现实生活中，基于历史、习俗或情感等方面的考虑，男女双方在结婚前后很少对财产归属进行明确的约定，但随着社会的发展、个人财富的不断增加，越来越多的人希望守护好个人财产，使个人财产不因婚姻变动而发生权属改变，或使财产根据个人意愿进行权属转移，对此，我国法律提供了明确的解决之道——夫妻财产约定。下面还是以何苗与蔡第为例，来分析现实生活中夫妻财产约定的法律性质、主要内容及法律效力。

【案情描述】

蔡第与何苗结婚后，因蔡第出轨，两人曾签订《夫妻合约》约定：“1.两人婚后购买的家庭居住房屋A归何苗所有；2.蔡第婚前全款购买的房屋B归两人共同共有；3.蔡第曾向朋友赵六借款10万元用于家庭日常生活开支，该借款由蔡第偿还，与何苗无关。”房屋A和B都登记在蔡第名下，《夫妻合约》签署后两人也未办理房屋产权变更登记手续。两人决定离婚后，何苗主张双方财产依《夫妻合约》分割，但蔡第反」悔，告诉何苗自己要撤销《夫妻合约》，何苗认为《夫妻合约》是财产协议，签署后蔡第不能反悔。不久，赵六向何苗催债，何苗拿出《夫妻合约》，以此为据拒绝偿还此笔债务。

那么，该如何认定《夫妻合约》的法律性质？签署后，蔡第有反悔的权利吗？何苗能否依《夫妻合约》拒绝向赵六还钱？下面将结合夫妻财产约定的相关法律规定来进行解答。

一、夫妻财产约定的法律性质

尽管司法实践对夫妻财产约定的性质判定并不统一，但总的说来可以把夫妻财产约定分为夫妻财产制约定和夫妻其他财产约定。

夫妻财产制约定是指夫妻对财产的约定严格按照法律规定的夫妻约定财产制内容，即符合《民法典》第1065条第1款规定的“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有”的情况。

夫妻其他财产约定是指夫妻未按约定财产制对婚∑　姻关系存续期间所得财产及婚前财产进行约定，而是对某个或某些特定财产的归属进行约定或在离婚时对财产进行约定等情况。

因此，虽然《民法典》第1065条所规定的夫妻约定财产制可以表现为夫妻财产约定，但并非夫妻对于财产的所有约定都具有夫妻约定财产制的属性。

二、夫妻财产约定的内容

（一）夫妻财产制约定的内容

夫妻财产制约定是指对夫妻的全部财产（既包括婚姻关系存续期间的财产也包括婚前财产）严格按照法律规定明确█归属，不符合法律规定的财产约定不属于夫妻财产制约定。我国《民法典》明确规定了夫妻约定财产制的具体内容：

1.分别财产制。即夫妻约定婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产，归各自所有。

2.一般共同制。即夫妻约定婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产，均归夫妻双方共同所有。

3.限定共同制。即夫妻约定婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产中，部分财产为夫妻共同所有，其他归双方各自所有。

（二）夫妻其他财产约定的内容

除了夫妻财产制约定，根据意思自治原则，夫妻在对婚前及婚姻关系存续期间的财产进行约定时，既可以对部分财产的所有权进行约定，也可以对财产的使用、管理、收益、处分进行约定，还可以约定家庭生活费用的负担、债务清△偿责任、离婚时财产的清算及分割等事项。

三、夫妻财产约定的法律效力

无论是夫妻财产制约定还是夫妻其他财产约定，都必须满足法定条件才能有效，有效的夫妻财产约定可产生对内和对外两方面的效力。

（一）订立有效的夫妻财产约定

根据法律规定，有效的“夫妻财产约定”应具备以下条件：

第一，订约时，男女双方必须具有完全民事行为能力；

第二，男女双方订约时必须意思表示真实，不得使用欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意愿的情况下订约；

第三，约定的内容必须合法，只能在夫妻两人各自及共同所有的财产范围内进行约定，不得在约定中处分其他家庭成员的财产，不得规避养老育幼、清偿第三人债务、国家税收等法律义务；

第四，约定应当采用书面形式。

尽管婚前婚后都可订立夫妻财产约定，但其①生效必须以男女双方结婚、具备合法的夫妻关系为前提。

（二）夫妻财产约定的对内与对外效力

《民法典》第1065条第2款和第3款规定：“夫妻对婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。”该规定仅针对夫妻财产制约定，规定其对内及对外效力。需要明确的是，夫妻其他财产约定事实上也产生对内及对外的法律效力，下面一并进行说明。

1.对内效力

无论是夫妻财产制约定还是夫妻其他财产约定对内都对夫妻双方具有法律约束力，双方应遵照履行该约定。

2.对外效力

对于夫妻财产制约定来说，对外效力主要是指在夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的前提下，夫或妻对外负债，夫妻财产制约定是否对债权人发生效力。根据债权人是否知道夫妻对于财产制的约定，对债权人的效力可分为两种情况：

（1）如果债权人知道夫妻约定财产归各自所有，那么夫妻财产制约定对债权人发生效力，债权人只能要求举债方清偿；

（2）如果债权人不知道夫妻对财产制的约定，那么夫妻财产制约定对债权人不发生效力，债权人可以向夫或妻中的任何一方或双方要求清偿。

对于夫妻其他财产约定来说，对外效力主要是指该约定是否对婚姻◣关系外的第三人发生效力。如果约定涉及物权变动，且夫妻一方已将物权转让给第三人，在第三人为善意且以合理价格受让的情况下，夫妻对该财产的约定对第三人不发生效力，第三人可依法取得物权；如果涉及夫妻对外的债务承担，则要看债权人是否接受该约定，在接受的情况下才能对债权人发生效力。

案情分析

了解法律对夫妻财产约定的相关内容后，对于蔡第与何苗希望通过订立《夫妻合约》，确定二人婚前财产及婚姻关系存续期间所得财产及债务的归属，可以得出如下法律判断：

第一，《夫妻合约》的性质。蔡第与何苗在《夫妻合约》中仅约定了部分财产的归属及债务承担，不属于前文所述的夫妻财产制约定，而是夫妻其他财产约定，进一步说，《夫妻合约》属于夫妻对部分财产的归属及债务承担约定。

第二，《夫妻合约》的效力。蔡第与何苗都是完全民事行为能力人，两人签订协议时也经过了平等协商，不存在一方强迫、欺骗另一方的情形，同时处分财产和债务的约定也不违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，因此这份《夫妻合约》是合法有效的，对蔡第和何苗都有法∴律约束力，双方应当遵照履行。

第三，蔡第与何苗针对房屋A归属的约定，此种情况《民法典》婚姻家庭编尚没有明确的法律规定，司法实践中存在不同态度。既存在认为该约定可参照适用合同编赠与的相关规定，即如二人未对《夫妻合约》进行公证，在房屋A产权未变更登记之前，蔡第可行使任意撤销权；也存在认为该约定具有类似夫妻财产¤制约定的效力，可直接产生权属变动效力，约定后即使未进行产权登记，也不影响何苗依据协议约定取得房屋A的所有权。

第四，蔡第与何苗针对房屋B归属的约定，根据《民法典婚姻家庭编司法解释一》第32条的规定处理。按照该规定，对于本属于蔡第个人所有的房屋B约定为二人共同所有，如果二人未对《夫妻合约》进行公证，在房屋B变更登记到何苗名下前，作为赠与方的蔡第有权撤销赠与。

第五，蔡第与何苗约定的10万元债务承担，并不直接对债权人赵六发生效力。这10万元债务因用于家庭日常生活开支，属于夫妻共同债务，夫妻双方应当共同偿还。二人对何苗清偿责任的免除，仅在内部对双方具有约束力。对于债权人赵六来说，只有他明确接受该项约定，才对他发生效力，否则，该项约定不对赵六发生效力，赵六可向何苗或蔡第任一方或双方主张还款。如何苗偿还了该笔债务，离婚时她有权要求蔡第用其个人财产或共同财产中蔡第享有的部分对自己进行清偿。

总之，随着人们法治意识的增强，生活中越来越多的夫妻可能对财产归属进行明确约定。如前文所述，并非所有的夫妻财产约定都属于夫妻财产制规定，如果夫妻二人打算对财产进行约定，应注意以下几点：

1.夫妻双方应先明确是针对所有财产进行夫妻财产制约定直接产生权属变动的效力，还是针对部分财产进行权属约定为后续留有转圜空间。如果明确选择夫妻财产制约定，应在约定中明确夫妻适用的财产关系是分别财产制、一般共同制抑或限定共同制。

2.无论是哪种形式的财产约定，都不应含有限制人身自由或排除法定义务的条款，如不得约定“抚养子女的全部费用由一方承担”等免除一方法定抚养义务的内容。

3.尽管离婚财产协议也属于夫妻财产约定⌒　的范畴，但如果夫妻双方想达成在婚姻关系存续期间确定财产归属的目的，那么无论何种形式的财产约定都尽量不与离婚关联，否则该约定很可能被认定为以离婚为生效条件，从而在法律上易被认定为效力不确定的离婚财产协议，最终无法达成约定目的。

4.无论是哪种形式的财产约定，都建议将财产约定办理公证，将夫妻双方已经达成的◥合意固定下来，更好地维护婚姻稳定。

作者简介

吕晓梅
资深律师
吕晓梅，执业律师、副教授。从事律师工作十余年，执业领域涉及婚姻家事、商事合同等，为多家机构提供法律服务。目前专注于为金融机构客户及高净值客户等提供有关家族信托、婚姻家事的咨询和讲座支持服务。

张言非
资深律师
张言非律师为南开大学法学学士、法律硕士。执业领域为信托、银行、资产管理、资产证券化业务。处理大量企业法律事务，包括投资并购、公司设立及股权转让、合同审核及诉讼事务，办理多项人力资源及劳动争议仲裁及诉讼事务。曾为境内外多个家族信托项目提供方案设计、文件起草等法律服务；曾为多家境内外金融机构提供多个家族信托项目提供方案设计、文件起草等常年法律顾问服务。

随着社会的进步和经济的发展，人们拥有财产的种类在不断丰富，除了工资、奖金收入外，还包括劳务报酬、投资收益、知识产权收益等，财产的类型也在不断完善，不仅包括动产、不动产、知识产权，还包括虚拟财产等新型财产。当男女双方走进婚姻的殿堂，这些婚前婚后产生的种类繁杂、数量众多的财产该何去何从？下面还是以蔡第与何苗为例，来一起了解我国《民法典》规定的夫妻财产制度，进而确定夫妻财产的归属。

【案情描述】

经过几次严重的家庭风波后，蔡第与何苗的婚姻亮起了红灯。蔡第对何苗花钱大手大脚非常不满，他提出：俩人的收入归各自所有，家里日常开销由自己负担，每月再给何苗5000元的零花钱。何苗为了避免争吵，答应了蔡第的提议。

不久，蔡第和同事张小姐渐生情愫，甚至同居生活，何苗提出了离婚。蔡第也同意离婚，但俩人在分割财产时产生了分歧。蔡第认为：双方已明确约定婚内财产分别所有，所以没有财产需要分割。何苗则认为：双方当时的约定，只是为了避免争吵，并不代表双方约定了财产归属，因此何苗要求婚姻期间所得财产按夫妻共同财产进行分割。

那么，两人在婚姻关系存续期间所得财产到底该如何确定归属呢？这就需要了解《民法典》对夫妻财产制及财产归属的相关规定。

一、我国法律对夫妻财产制度的规定

《民法典》婚姻家庭编明确规定了两种夫妻财产制度：法定财产制和约定财产制。法定财产制是依照法律规定直接适用的夫妻财产制度，婚姻关系存续期间的财产既可以依法共同所有，也可以依法分别所有。约定财产制是夫妻或即将成为夫妻的男女双方通过协议约定两人婚前及婚姻关系存续期间的财产归属，可以约定为各自所有、共同所有，或者部分各自所有、部分共同所有。

在夫妻财产归属确定程序中，需要明确以下两点：

• 一是具有夫妻财产制属性的约定必须为书面形式；
• 二是约定财产制的效力高于法定财产制，即有约定从约定，没有约定或约定不明确的，应适用法定财产制。

二、夫妻关系存续期间分别所有的】财产

无论夫妻双方采用约定财产制还是法定财产制，在婚姻关系存续期间都可能存在分别所有的财产。

如双方采用约定财产制，且约定婚姻关系存续期间所得财产及婚前财产归各自所有或部分各自所有，则夫妻双方在婚姻关系存续期间的相应财产就为夫妻分别所有。

如双方没有对财产归属进行约定或约定不明确、无效时，就应适用法定财产制。

根据《民法典》和相关司法解释的规定，下列财产为夫妻一方的个人财产：

①一方的婚前财产；

②一方因受到人身损害获得的赔偿或补偿；

③遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的财产；

④一方专用的生活用品；

⑤军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费；

⑥夫妻一方个人财产在婚后产生的孳息和自然增值；

⑦其他应当归一方的财产。

理解和把握夫妻个人财产时，需要注意：

①婚姻关系存续期间的个人财产既包括婚前取得的个◎人财产也包括婚后取得的个人财产；

②一方婚前的个人财产不因婚姻关系存续时间的延续而导致夫妻共有；

③通常情况下，一方婚前个人财产不因形态的改变而成为夫妻共同财产。

三、夫妻关系存续期间共同所有的财产

同样，无论夫妻双方采用约定财产制还是法定财产制，在婚姻关系存续期间都可能存在共同所有的财产。

如双方采用约定财产制，且约定婚姻关系存续⊙期间所得的财产及婚前财产共有或部分共有，则依约定或履行必要的公证、登记程序后，相应财产就为夫妻共同所有。

如双方没有对财产归属进行约定，就应适用法定财产制。

根据《民法典》及相关司法解释的规定，婚姻关系存续期间取得的以下财产属于夫妻共有财产：

①工资、奖金、劳动报酬；

②生产、经营、投资的收益；

③知识产权的收益；

④继承或赠与所得的财产，但明确只给夫妻一方的除外；

⑤一方以个人财产投资取得的除孳息和自然增值以外的收益；

⑥男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金；

⑦男女双方实际取得或应当取得的养老补贴、破产安置补偿费；

⑧其他应当归夫妻共同所有的财产。

日常生活中，我国家庭采用夫妻约定财产制的情况较少，大部分家庭都未对婚前及婚后财产归属进行明确约定，因而通常情况下需要适用夫◣妻法定财产制确定夫妻在婚姻关∩系存续期间的财产归属，在这种情况下，夫妻关系存续期间所取得财产大多为夫妻共同财产。

案例分析

在明确了我国夫妻财产制的相关法律规定后，针对蔡第与何苗的财产归属问题，我们可以做出如下判断：

第一，如果蔡第与何苗签署了有效的婚内财产协议，对双方婚前、婚后的财产归属做出了全面约定，那么双方可基于该协议确定是否存在夫妻共同财产及哪些财产属于夫妻共同财产。离婚时双方可以协商确定共同财产如何分割；无法通过协商解决的，可以向法院起诉请求依法分割共同财产。

第二，如果蔡第与何苗签署了有效的婚内财产协议，但仅针对协议签署后双方取得的财产做出约定，那么协议签署后取得的财产可以依据该协议确定归属；协议签署之前所取得财产及婚前财产仍需依法定财产制确定归属。离婚时需要先甄别个人财产和共同财产的范围，再处理共同财产的分割事宜。

第三，如果蔡第与何苗仅通过口头方式对财产归属做出约定，没有书面约定，或虽有书面约定，但约定内容不明确，则仍需适用法定财产制的相关规定确定财产归属。在财产归属确定后，离婚时可由双方协商共同财产如何分割；协商不成时，依法分割。

具体到蔡第和何苗的案例中，由于双方只是口头约定各自收入归各自所有，没有采用书面形式确定财产的归属问题，并且双方对于口头约定的理解也并不一致。基于此，可以认为蔡第与何苗没有对婚☆姻关系存续期间的财产归属做出有效约定，两人的财产仍需适用法定财产制来处理。也就是说，除去个人特有财产外，其他婚姻关系存续期间所得财产为夫妻共同财产，离婚时两人应协商或依法对夫妻共同财产进行分割。

总之，在夫妻对婚姻关系存续期间的财产归属做出有效约定的情况下，财产归属应依约处理。在夫妻双方没有对婚姻关系存续期间的财产归属做出有效约定的情况下，就要依据法律规定对夫妻财产归属进行严格甄别。法律虽然为夫妻财产的归属提供了判断的尺度，但处理好夫妻财产问题更需要夫妻双方互谅互让，通过友好协商的方式处理好财产的归属问题。

一、《印花税法》对股票交易的影响

股票作为高净值人士所拥有的重要财产种类之一，股票交易的印花税也影响着高净值人士的财富管理和投资成本。2008年4月24日，为了应对长期的熊市，财政部、国家税务总局调整证券（股票）交易印花税税率，对买卖、继承、赠与所书立的A股、B股股权转让书据，由立据双方当事人分别按1‰的税率缴纳证券（股票）交易印花税。将税率由3‰变为1‰。2008年9月，再次对股票交易印花税政策做出调整。《财政部、国家税务总局关于调整证券（股票）交易印花税征收方式的通知》（财税明电[2008]2号）规定，从2008年9月19日起，调整证券（股票）交易印花税征收方式，将现行的对买卖、继承、赠与所书立的Ａ股、Ｂ股股权转让书据按千分之一的税率对双方当事人征收证券（股票）交易印花税，调整为单边征税，即对买卖、继承、赠与所书立的Ａ股、Ｂ股股权转让书据的出让方按千分之一的税率征收证券（股票）交易印花税，对受让方不再征税。也有消息称，《印花税法》将下调证券交易印花税税率。

而此次《印花税法》最大的亮点是并入证券交易印花税的内容，并对证券交易印花税做了详细的规定。

《印花税法》明确了证券交易的印花税纳税人——“在中华人民共和国境内进行证券交易的单位和个人，为印花税的纳税人”和“证券交易印花税对证券交易的出让方征收，不对受让方征收”；规定了证券交易不仅↘包括A股、B股和新三板等股票以及以股票为基础的存托凭证；规定了证券交易印花税的计税依据是成交金额，证券交易无转让价格的，按照办理过户登记手续时该证券前一个交易日收盘价计算确定计税依据；无收盘价的，按照证券面值计算确定计税依据；证券交易印花税纳税义务发生时间和扣缴义务发生时间为证券交易完成的当日；最为重要的是，再次明确证券交易印花税的税率是1‰，与新法出台前保持一致。

《印花税法》完善规范了股票交易印花税的征纳，为高净值人士进行股票交易缴纳印花税提供法律层级的依据。

二、《印花税法》对非现金资产转移的影响

《印花税法》明确了股权转让书据和房屋所有权转让书据需要缴纳万分之五的印花税。

该“转让”包括买卖、赠与、继承、互换和分割。较之前的《印花税暂行条例》，明确了列明了两种书据，并将转让行为进行解释。

也就意味着家族个人或家族企业将所拥有的非上市公司股权和房产进行买卖、赠与、继承、互换、分割，一般需要向国家税〇务机关缴纳印花税。

虽然如此，但也需要注意特殊的减、免征收印花税的税收优惠。例如：《关于调整房地产交易环节税收政策的通知》（财税〔2008〕137号）规定，个人销售或购买住房暂免征收印花税。《财政部、国家税务总局关于股权分置试点改革有关税收政策问题的通知》（财税〔2005〕103号）规定，股权分置改革过程中因非流通股股东向流通股股东支付对价而发生的股权转让，暂免征收印花税。《关于实施小微企业普惠性税收减免政策的通知》（财税〔2019〕13号）规定，对增值税小规模纳税人可以在50%的税额幅度内减征印花税（不包含证券交易印花税）。

《印花税法》规定，商标专用权、著作权、专利权、专有技术使用权转让书据需要按价款的万分之三缴纳印花税。相较于《印花税暂行条例》，此次将“版权”变为“著作权”，在用语上与我国《著作权法》保持一致，表述更为规范；其次，将印花税税率由“万分之五”降为“万分之三”，减轻了商标专用权、著作权、专利权、专有技术使用权转让的印花税成本。

三、《印花税法》对家族信托的影响

非现金类家族信托由于我国信托登记制度的限制一般采用“曲线救国”的方●式设立，一般会选择通过SPV的形式进行搭设。以股权家族信托为例，委托人一般会先设立一个资金家族信托和SPV，然后将目标公司股权装进SPV，再将SPV的股权（份额）装进家族信托。该设立过程不仅可能涉及到所得税，也可能涉及印花税。即目标公司股权装进SPV，该步涉及到了股权转移，需要依据《印花税法》双边缴纳万分之五的印花税。SPV股权（份额）装进家族信托，若SPV为有限责●任公司，将其股权装进家族信托，需要按照《印花税法》缴纳万分之五的印花税。若SPV为有限合伙企业，将其LP份额装进家族信托，由于LP份额不属于《印花税》的“产权转移书据”的范畴，因此不涉及印花税。

所以，从印花税角度来看，SPV选择有限合伙企业较为合适。

四、《印花税法》对慈善捐赠的影响

高净值人士在进行财富管理时，出于回馈社会和教育示范后代等多种目的，会进行家族慈善行为，将部分家族财产进行捐赠，用于扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、优抚、救灾、促进科教文卫事业发展、保护环境等慈善活动。国家为了鼓励捐赠，给予慈善捐赠一定的税收优惠，例如，个人进行捐赠，在符合特定条件时可享受全额扣除或比例扣除个人所得税应纳税所得额的优惠。在印花税方面，《印花税暂行条例》规定，财产所有人将财产赠给政府、社会福利单】位、学校所立的书据免征印花税。

为了ξ鼓励家族进慈善捐赠，《印花税法》规定，财产所有权人将财产赠与政府、学校、社会福利机构、慈善组织书立的产权转移书据，免征印花税。较《印花税暂行条例》，新增了“慈善组织”，扩大了可以享受免征印花税的产权转移书据的范围。慈善组织作为慈善活动的主要参与主体，将财产捐赠给慈善组织，可以享受免征印花税的优惠，可以在一定程度上鼓励慈善捐赠。

虽然印花税相较于所得税、增值税来说，属于小税种，税率也较低，但印花税是财产转移时常被征收的一个税种，当计税依据的数额较大时，印花税税额也会相当可观。印花税法律规定的完善和税收优惠的出台，有利于实现我国税收法定的目标，便于纳税人依法履行纳税义务，也可以在一定程度上促进财富管理业务的发展。

融资类信托的风险防范与法律规制

从融资类信托风险多源于信托公司内部及交易对手的信用风险的特点中能够看出，目前信托公司在开展信托业务时，缺乏相关规定的约束，当风险事件发生时，处理问题的方式也相对较为混乱。这是ξ　因为信托公司内部风险管理存在不足之处，相关法律也不健全。因此对融资类信托风险进行防范时应从信托公司内部风险防控和信托行业法律规制两部分入手。

（一）信托公司内部风险防控措施

信托公司内部的风险管理制度的优化是融资类信托风险防范的关键。根据信托公司开展业务的一般流程，可将风险防控分为事前、事中、事后三个环节，实现决策和交易分离，财产运营和监控保管分离，确保风险可控。

1. 事前——尽职调查，履约保障

信托公司在“事前”防范风险的方式为完善尽职调查、安排履约保障机制。安排履约保障机制目的是在出现兑付危机时能够尽快将抵质押物转为流动资金。信托公司应该对抵质押物进行评估核算，对抵质押物追加担保和赔偿准备金。在信托存续期间抵质押物市场价值较初始评估价值发生巨大的下跌甚至无法覆盖主债权金额时，应要求交易对手追加抵质押物。

2. 事中——监控风险，加强增信

在信托项目进行中，应当完善公司的内『控制度，加强项目的风险管理，并确保交易内部增信的落实。尤其需要对信托项目存续期间的资产进行监控，及时披露动态信息，定期回访交易对手，对其经营状况进行及时了解，如此才能够不遗漏风险信号，不延误风险处置时机。

3. 事后——风险补偿，落实责任

信托项目到期时，信托公司应当具有足额的担保措施，完善落实信托违约处置责任，明确责任归属，还要对已有的风险进行及时补救。具体而言：一是要建立自保风险的准备金制度，有计划地建立风险准备金；二是要将损失直接摊入成本自担风险，如果信托公司当年发生的坏账超过上一年的坏账准备金的部分，应当计入当期成本；三是逐步建立最后贷款人制度。

（二）信托行业法律规制

目前我国的信托业法律法规体系处在“一法三规”的框架下，同时兼有大量行业专属的规章和制度对信托行业进行监管、规范。然而“法令滋彰，盗贼多有”，信托行业在近十年的发展中乱象频发，整个资管≡行业刚性兑付、多层嵌套、高杠杆等问题长期积蓄，信托行业风险事件也频繁爆发，这就向相关监管部门敲响了警钟。

2018年，“资管新规” 的出台为规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准，有效防范和控制金融风险提出了指导意见。2019年，第九次全国法院民商事审判工作会议印发会议纪要（以下简称“《九民纪要》”），对营业信托纠纷案件的审理提出了建议。“资管新规”与《九民纪要》的发布迫使信托行业对市场乱象进行整治，且已有显著的成效。

在“资管新规”及其配套实施细则陆续出台的“后资管时︼代”，信托行业也面临着全新的转型期，对信托行业的风险进行防范，并完善相关法律、规范化信托行业势在必行。笔者认为当下应当根据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）的基本原则，对其进行修订，从而能够顺应信托行业的发展，对信托行业进行规范和指引。对此，提出以下建议：

1. 明确受托人义务

《信托法》第二十五条规定█：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”在信托业务，尤其是融资类信托业务中，受托人（信托公司）最重要的两项义务应当是信息披》露义务和风险提示义务。

根据《信托法》的信托公开原则，信托公司在设立信托计划时应当履行信息披露义务。《信托法》第三十三条提及了关于受托人的信息披露义务，规定“受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人”。这项对信息披露的规定十分模糊宽泛。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条则对信托公司信息披露进行了相对具体的规定，但也仅是规定信托公司应当按时披露信息并保证披露信息的真实性、准确性、完整性。与《证券法》相比，《信托法》的信息披露相关规定太过薄弱，对信息披露的及时性和公平性没有做特别要求，容易造成委托人与受托人信息不对等的情况，或是使委托人产生误解，从而形成潜在的风险。因此《信托法》应当借鉴《证券法》有关信息披露的规定，使受托人的信息披露义务更加明确。

信托公司还应注重风险提示义务。信托公司在履行风险提示义务之前应当做好对风险的预估和把控，也即应当完善尽职调查并安排履约保障机制。尽职调查是风险防控的第一步，不能仅仅流于形式，更重要的是对交易对手方的风险进行充分、全面的分析。对交易对手方的经营状况、管理情况、经营团队等都应当进行详尽的调←查，从而在设立信托计划之前规避风险。信托公司在履行风险提示义务时也应当确保对风险情况进行详细论述并且达到提示效果，同时应当明确双方责任归属。

2. 打破 “刚性兑付”，落实信托财产登记

刚性兑付长期作为融资类信托业务的“潜规则”，变相要求信托公司必须在信托计划兑付困难时作兜底处理，分配给投资者本金和收益。在早期，刚性兑付的存在可以吸引投资者购买信托产品，但▅是当信托行业发展到一定程度时，监管的思路就应当发生转变。“资管新规”与《九民纪要》都对刚性兑付相关问题做了规定，旨在打破刚性兑付，实现“卖者尽责，买者自负”的理念。

“资管新规”第六条提出：“金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识。”第十三条和第十八条对打破刚性兑付做了具体的要求。《九民纪要》则进一步明确了保底或刚性兑付条款无效，且明确了无效后的责任归属的认定标准。与“资管新规”不同，《九民纪要》中仅对管理人的刚性兑付进行了无效认定，并未规定发行人保本保收益的行为认定为无效，不完全排除在司法实践中认定非金融机构发行人进行保本保收益的承诺有效的可能性，同时也明确表示应当根据《民法总则》第一百五十七条的规定来认定是否需要受托人对受益人的损失承担与其过错相适应的赔偿责任。

“资管新规”与《九民纪要》的规定在短期内是具有政策强制性的，但在2020年 “资管新规”过渡期结束后，其规定的效果还属未知，因此需要分析刚性兑付的根源并找到解决方法。“资管新规”与《九民纪要》对打破刚性兑付相关问题的规定和要求实质上是风险隔离的一种方╱式。刚性兑付的根源在于信托财产的登记没有具体落实。《信托法》第十条对有关信托财产的登记规定十分模糊，不具有实践意义。但是信托财产独立原则作为《信托法》中的重要基本原则， 明确了信托财产虽然名义上属于受托人，但是与受托人的其他财产不能混同。因此，只有落实信托财产登记的范围、形式、公示方式等内容，才能真正保障信托财产的独立性，从而发挥其风险隔离作用，避免造成财产交叉与财产利益的混淆，从根本上打破刚性兑付，降低融资类信托风险。

3. 明确受托人赔偿责任

在信托公司设立信托计划之初，应当明确受托人与委托人责任归属。尤其在信托产品存在风险、陷入危机时，应当对信托违约责任进行明确的认定，明晰受托人与委托人的权利义务。《信托法》第二十二条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民〒法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”这说明，在信托项目进行中，信托公司由于自身违约、失职或违规造成损失的，在无免责事由的情况下，承担全部责任，委托人享有向受托人主张赔偿责任的权利。《信托法》第四十九条还规定受益人也能够与委托人一并享有向受托→人主张赔偿责任的权利。

然而《信托法》对受托人的民事责任范围和具体情形并没有明确规定，也没有明确举证责任。在《九民纪要》第九十四条中规定了关于受托人的举证责任，即“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持”。《九民纪要》的这条规定填补了受托人举证责任的空白，应当在《信托法》中予以体现。此外，司法领域对信托项目的责任归属和案件审判多引用《合同法》的相关条款，委托人与信托公司之间的信托法律关系及信托财产的特殊形态在司法审判领域还没有全面的条款予以规制。对此，《信托法》应当厘清其与《合同法》的适用与边界。

结语

在信托行业风险项目锐增，融资类信托各业务的风险加速暴露的背景下，对融资类信托风险事件的分析及概念厘定是明晰其风』险原因的前提。从融资类信托各项业务的交易结构来看，风险点多集中在交易对手的信用风险。引起信用风险的原因除交易对手主动违约外，还有市场、经济的变动及政策的出台导致的交易对手被动违约。

对融资类信托整个风险链条的防范与治理始终是监管部门的工作重点。面对潜在的风险与危机，信托公司在内部加强防控措施，从尽职调查到持续的监控与增信，再到风险的补偿及责任的落实，贯穿了整个信托计划项目始末。监管部门在外部也利用法律规定对融资类信托业务进行宏观的调整管控以规避风险。“资管新规”与《九民纪要》在短期内对个别业务及行为的限制和规范呈现出显著效果。然而从长期来看，《信托法》的修正修订势在必行。在信托行业发展迅速、业务逐渐多元化的今天，滞后的法律不仅会限制行业的发展，也会对风险的防控形成阻碍，因此法律规定的及时补足至关重要，如此才能降低融资类信托风险，使其规范化发展。

2019年12月，加拿大多伦多联邦上诉法院就一个关于公司法人税务居民问题做出了二审判决，判定了一间在荷兰有实际运营的荷兰公司是加拿大税务局民。这使得该荷兰公司同︽时具有荷兰税务居民身份和加拿大税务居民身份。该案对于持有或控制离岸公司的中国高净值客群而言，是一个极具警示意义的判决。对企业税务居民身份判定这一问题，虽然税法理论和许多国家立法通常关注实质上的控制和管理，但典型判例一直以来较为罕见。2019年底加拿大多伦多联邦上诉法院的这则判决，可以说从司法实践的角度再次给高净值人士敲响了警钟——设立于他国的公司，却被公司的实际控制和管理地税务机关判定为税务居民，哪怕实际控制人隐身在影子董事背后。

01 基本案情

本案的原告L公司于1997年是在荷兰成立，在荷兰从事乳牛场业务。这个公司的股东和董事分别有两个人，是麦克和玛丽。麦克和玛丽在1997年都是荷兰的税收居民，但在1998年5月移民去了加拿大。在去加拿大之前，麦克和玛丽辞去了L公司董事的职位。L公司的董事由玛丽的姐姐一人担∏任。玛丽和麦克在移民后与L公司共同成立了一间合伙企业，用于经营加拿大渥太华地区的乳牛场。玛丽和麦克共同拥有合伙企业51%的所有权，而L公司占49%。从1998年到2009年，L公司一直对其在合伙企业的收益按照非税收居民在加拿大报税。

2009年玛丽和麦克在加拿大成立了一家公司B，将其持有的51%的合伙企业权益转让给该公司；同年，L公司将其持有合伙企业49%的股权转让给B公司。通过转让该合伙企业49%的份额，L公司获得了170万加元的资本利得。

L公司认为其出售合伙企业权益的资本利得不应该在加拿大交税，原因是根据加拿大和荷兰的双边免税条约第13（7）条规定，协议缔约国一方税收居民在缔约国另一方的资本利得应该在税收居民所在国交税。因此，该资本利得不应该在加拿大交税而只应该在荷兰纳税。

02 加拿大税务机关的判定和两审法院的判决

加拿大税务机关根据种种证据把L公司判定为加拿大的税收居民，尽管L公司在荷兰有实际经营。之所以加拿大税务机关▲判定L公司为加拿大税务居民，是因为加拿大税务机关认定L公司的“实际管理和控制”在加拿大，而非在董事的所在国荷兰。

具体表现为：第一，L公司的董事是玛丽的姐姐；第二，玛丽的姐姐没有经营奶牛场的经验，甚至此前连做生意的经验也没有；第三，L公司董事，即玛丽的姐姐是按照L公司股东（即玛丽和麦克）的指示支付L公司的账单的；第四，L公司董事是按照L公司股东的决策签署L公司的相关文件的；第五，在L公司出售其在合伙企业的份额时，L公司的董事并没有参与决策；第六，在2009年一些有关L公司重要决策的邮件往来中，玛丽的姐姐并不在其中，而这些邮件往来方包括L公司的位于加拿大的股东、加拿大及荷兰两国的顾问以及加拿大会计师，邮件内容关涉确定股东架构以解决税务筹划问题。

基于以上的事实，加拿大税务机关认为，L公司的董事并没有实质意义上“管理和控制”L公司，而该公司实际是被股东直接管理的，而股东恰恰是已经移民到加拿大的玛丽和麦克。基于此，加拿大税务机关判定L公司虽然成立在荷兰，但确是加拿大的税务居民企业，因此，应就出让合伙企业的资本利得在加拿大交税。对于税务机关的判定，L公司并不认同，并向法院提起了诉讼。但是，一审法院和二审法↓院都认同了税务局的观点。

03 公司实际“控制和管理”地是判断税务居民身份的标准之一

很多人一直以来有一个认识上的误区，认为公司成立于A国就一定是A国的税收居民。实际上，公司在哪里成立不是作为这个公司是该国的税收居民判断的唯一依据。在普通法国家，对税收居民的判断是将对公司“控制和管理”（“control and management”）的地点作为该公司的税收居民地。新加坡，香港，新西兰，英国，澳大利亚和加拿大，都是普通法国家和地区的典型代表。新加坡所得税法第二条规定“对于一个公司而法人团体而言，如果控制和管理在新加坡行使，那么这个公司或法人团体就是新加坡的税收居民”。承认一个公司是本国税务居民的标志是发税务居民证明（Certificate of Residence  “COR”）。同时，新加坡税务机关也明确，如果一个新加坡公司50%以上的股权被外国公司或者外国自然人持有，就认为这个公司是“外国人拥〓有的公司”。一个“外国人拥有的公司”如果只有消极收入（如股息，利息等），一般不被认为是新加坡的税收居民，也不会发放COR给该公司，除非该公司能提出相反的证据来证明是新加坡的税收居民。我国香港地区的税法规定，如果一个公司成立在香港或者是虽然不在香港成立，但是其“通常的管理或控制”地在香港，则会被认为是香港税收居民 （“normally managed or controlled” in Hong Kong）。实践中，香港公司在在香港取得COR的难度要大于新加坡企业在新加坡取得COR的难度。之所以如此，因为香港对税收居民证明的发放需要做实质性审查，比如这个公司在香港的雇佣了几个员工等等。

04 海外公司被判定为中国税务居民的风险

在全球经济一体化、中资企业“走出去”以及高净值人士财富全球化布局等背景下，海外公司越来越频繁地被中国投资者所运用。但是这些注册成立在海外的公司，其税务居民身份为何，也是不能单纯从海外公司的注册成立地点来判断。我国《企业所得税法》及实施条例规定，在中国境内成立的公司，当然构成中国税务居民企业。此外，依照外国（地区）法律成立，但实际管理机构在中国境内的企业，也属于中国税务居民企业。这里的实际管理机构，指对企业的生产经营、人员、财务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。实践中，我国税总也颁布过将境外注册企业判定为居民企业的规定。

根据规定，境外企业同时满足以下条件，将被判定为中国税务居民企业，就来源于境内、外的所得履行缴纳企业所得税的义务。这些条件包括：第一，负责实施日常生产经营管理运作的高层管卐理人员及其部门履职场所在中国境内；第二，财务决策和人士决策受制于中国境内的决策或批准；第三，主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案存放于中国；第四，半数以上有投票权的董事经常居住中国境内。

由此可见，我国企业所得税法在判断税务居民身份方面，既将注册于我国的企业认定为税务居民企业，也利用全面管理和控制标准将那些虽然成立于海外但实际管理机构在境内的海外公司，判定为我国税务居民企业。这里需要说明的是，前述提到的规定，即《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发〔2009〕82号）主要的适用对象是“境外中资企业”，限定为“中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者，在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业”。

因此，对于那些中国高净值客户个人名义所成立的海外公司，不能适用该规定。从某种意义上说，与本文开篇所讲到的加拿大税案相比，前述92号通知抬高了将海外公司判◇定为中国税务居民企业的门槛。未来税收征管实践中，对于中国高净值客户个人名义海外成立的公司，将其判定为中国税务居民企业的标准为何，还有待观察。我们也期望相关税法能够尽快进一步明晰。

作者简介

白璐
供职于新加坡立杰律师事务所，新加坡特许税务咨询师。白璐律师深耕于国际税冲突法和国际反避税理论与实践，擅长复杂结构（尤其是带有信托结构）的税务和信息交换的策划与合规。

柏高原
博士，执业律师，家族信托法律事务中心秘书长，国际信托及遗产规划协会会员，中国仲裁法学研究会会员。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托环节，侧重于信托架构设计。柏博士对境内外信托的设立均有丰富的经验，是为数不多的对大陆法和英美法信托均有落地实操经验的中国律师。

高慧云
法学硕士、税法教授。为多家商业银行、信托公司、各类基金提供投融资业务的税务法律服务，为多家家族企业及高净值人士海外投资与离岸业务提供国际税法服务支持，擅长投资移民、家族信托的海外税收筹划业务。

信托的特征之一是所有权和受益权的分离，即由受托人的名义持有财富，由受托人为了受益人最大利益对财富进行管理、运用和处分；特征之二是信托财产管理运用方式的灵活性，信托当事人可以对信托财产的管控进行灵活的安排。鉴于信托的这些特征，以信托方式持有公众公司股份，必然对证券监管的诸多方面提出挑战，如股份变更登记制度、信息披露、实际控制人认定、一致行动关系认定等。我国2020年3月1日施行的《证券法》进行了大幅的修订，扩大了内幕信息知情人的范围、对特定人转让上市公司股份门槛提高；同时，证券非交易过户登记制度也于2020年4月30日发布并施行，非交易过户的情形更加具有弹性。这些证券法律制度的修订和完善，为信托方式持有上市公司股份奠定了制度基础。

2012年被誉为“家族信托元年”，自彼时家族信托破冰起至今日，据业内人士预估家族信托存量规模已达千亿。其间，家族信托的类型实现了多元化，早期为纯粹的资金型家族信托，如今非现金资产注入信托日臻成熟。非现金注入信托，除了需考量《信托法》以外，还需根据拟注入信托资产的类型考量其他相关部门法。以有限责任公司股权为例，还需考量公司法、商事登记制度、相关税法等；以不动产注入信托为例，还需考量物权法、不动产登记法律制度及不动产流转相关税法。以上市公司股份设立家族信托的，更为复杂。除需考量《信托法》、《证券法》、相关税法外，更低位阶的股份登记制度、证监会作为主管机关的态度更是影响上市公司股份信托的重要因素。据笔者不完全统计，上市公司股份家族信托已有多个落地的实际案例。

本文中，笔者尝试着对已有的上市公司股份家族信托案例进行类型化，揭示其中涉及到的证券法问题。本文中所指上市公司股份家族信托，是指将上市公司股份直接或间接注入家族信托，利用信托制度、信托财产独立、管理分配灵活的属性实现财富的保护、传承和管理，既包括以家庭成员为受益人的私益家族信托∞，也包括以公益为目的的公益（慈善）信托。

上市股份家族信托，可以进行如下的分类：

01 依据设立目的，可以分为慈善家族信托和私益家族信托

上市公司股份慈善家族信托，目前有何享健先生通过捐出1亿股美的集团股票设立慈善信托（以下简称“美的慈∞善信托”）和鲁冠球之子、万向集团总裁鲁伟鼎基于慈善目的设立“鲁冠球三农扶志基金♀（以下简称“三农扶志基金”）”（注：虽名为“基金”，其实质为慈善信托）。而私益家族信托也有落地实例，2019年，建信信托完成首单将上市公司控股股东存量股票置入“全权委托型”家族信托（以下简称“全委私益家族信托”），实现了与控股股东的权属分离，实现非一致行动关系。更早时候，建信信托也受托运用家族信托进行二级市场的股票投资。此外，据笔者了解，国内某股份制银行连同其合作的信托公司，曾协助某委托人实现上市公司股份设立私益信托，但其委托人并非上市公司实际控制人，也并非将原始股注入信托，而是采取二级市场买入方式，因此彼时并未引起过多的关注。再有，一位上市公司已退休的企业高管，也在寻求笔者团队的协助，拟将其拥有的上市公司股份注入家族信托。此种分类方式下的慈善家族信托和私益家族信托，虽均属信托法律关系，但慈善信托还需适用慈善法，并接受民政部门的监督。

02 依据主导者身份，分为上市公司实控人主导型和非实控人主导型

此处主导者，既包括信托的委托人，也包括实际主导成立信托的人。上述“美的慈善信托”、“三农扶志基金”和“全委私益家族信托”都属于实际控制人主导下所设立的家族信托。其他则属于非实际控制人所设立的家族信托。上市公司实际控制人是证券监管的重要“抓手”，所以上市公司实际控制人主导所设立的家族信托面临更为复杂的监管环境和更为严苛的监管要求。在美国和我国台湾地区的证券监管实践中，持有超过上市公司10%股份的股东、上市公司高管等被归为“内部人”，内部人设立家族信托的，同样面临较为严苛且复杂的监管。“三农扶志基金”设立之初，引发了业务许多人士的担忧。因其将触发“要约收购”，除非得到证监会的豁免。因此，上市公司实控人主导设立家族信托，如引发控股地位的变化，需主导者与相关方投入较大精力与监管部门等方面沟通。

03 依据初始信托财产的不同，分为直接设立模式和间接设立模式

依据我国《信托法》，设立信托需委托人将其财产权委托给受托人，由受托人以其自己的名义管理、处分信托财产。因此，委托人“给”到受托人的财产是否为上↓市公司股份，为本分类之依据。前述“三农扶志基金”系实际控制人鲁伟鼎先生将直接拥有的非上市公司（即万向三农集团有限公司）股权设立慈善信托，万向三农集团有限公司系持有万向德农股份有限公司48.76%股份的大股东，属间接设立模式。规划中的“美的慈善信托”，则属于直接设立。根据此前的报道，慈善信托的委托人为一间公司——美的控股有限公司，该公司为上市公司美的集团股份有限公司的控股股东。委托人直接持有的上市公司股份，因此系将股份直接“给”受托人，属直接设立家族信托。不同设立模式下，分别适用不同的股权（份）变更登记制度，其中：如系间接设立，即主导者间接持有上市公司股份，适用的是有限责任公司股权变更程序或有限合伙企业合伙份额变更程序（具体以中间层持股平台的性质判定）。原因在于，主导者通常将有限责任Ψ公司股权或有限合伙份额注入信托，间接实现将上市公司股份注入信托的目的。而直接设立，则触发上市公司股份变更登记程序，但囿于我国当前并未规定有因设立信托而触发股份非交易过户的制度，因此实践中无法操作。这也是“美的慈善信托”迟迟未能落地的原因。

04 依据信托主导者是否保留控制权，分为消极持有型和积极管理型

根据公开披露的前述“三农扶志基金”的相关资料，间接设立上市公司股份家族信托后，实际控制人未发生变化，因此属于受托人持有型信托。规划中的“美的慈善信托”目前尚未实现股份交割，但我们预估上市公司实际控制人仍不会发生变化，也可归入持有型。但对于建信信托所承做的上市公司股份信托项目，根据公开资料，委托人将信托财产的管理权全权委托给受托人，属“全权委托型”家族信托，可归入受托人管理型家族信托。

· 实例一：“三农扶志基金”成功设立，豁免收购核准实为最大障碍

“三农扶志基金”属受托人消极持有、上市公司实控人主导、间接设立的慈善家族信托。2018年6月27日，鲁冠球之子、万向集团总裁鲁伟鼎基于慈善目的，决定以其持有的万向三农集团有限公司（以下简称“万向三农”）6亿元出资额对应的全部股权作为信托财产，委托万向信托【股份公司（以下简称“万向信托”）设立“三农扶志基金”。2018年6月29日，鲁伟鼎与万向信托完成《信托合同》等有关信托文件的签署，万向信托向杭州市民政局办理了慈善信托备案，扶志基金成立。以上设立行为导致扶志基金通过万向三农间接控制万向德农股份有限公司（以下简称“万向德农”）48.76%股权，因此，万向德农于“三农扶志基金”成立同日发布了公告。根据《上市公司收购管理办法》的相关规定，该收购行为触发扶志基金对万向德农的要约收购义务，除非能够得到证监会的豁免核准。考虑到由于鲁伟鼎作为扶志基金的设立人，能够控制扶志基金的董事会，进而控制万向三农并间接控制万向德农，系万向德农的实际控制人。且本次收购前后，万向德农的控股股东均为万向三农，实际控制人均为鲁伟鼎，未发生变更，符合相关规定[1]。因此，扶志基金向中国证监会申请免于以要约方¤式增持股份。最终，于2018年9月30日，证监会批复核准豁免鲁冠球三农扶志基金要约收购万向德农股份有限公司股份义务。据笔者了解，“三农扶志基金”设立中相关方为获得监管机关豁免要约收购义务的批复，颇费周折。可见，实控人主导设立上市公司股份信托的，除可能触发信息披露[2]以外，直接或间接收购超过公司发行股份30%的，则触发了全面要约收购规则，但依法取得证监会豁免的除外。该案中，“三农扶志基金”依法披露了收购报告书，但最终取得了证监会批复，豁免了全面要约收购的义务。

· 实例二：“美的慈善信托”“宣”而未立，缘于直接设立模式的股份变更登记制度缺位

与“三农扶志基金”同为慈善信托，但“美的慈善信托”拟采取直接设立模式。自2017年7月25日公开宣布至今，似乎一直未能设立。《信托法》要求，设立信托须由委托人将上市公司股份委托给信托公司。但此处的“给”，受托人无需支付任何对价，属于“非交易”。长期以来，我国的证券非交易过户方式中仅适用于继承、赠与、依法进行的财产分割、法人资格丧失等有限的几种情形。依据此前的非交易过户规定[3]，非交易过户业务不包括设立信托的情形。值得注意的是，2020年4月30日，中国证券登记结算有限责任公司修订形成了《证券非交易过户业务实施细则（适用于继承、捐赠等情形）》。新非交易过户细则中，适当扩大了非交易过户的范围，虽然依然未明文将信托作为触发☆非交易过户的情形之一，但细则第三条第六项“中国证监会认定的其他情形”作为兜底项，似乎为信托留下了操作空间。“美的慈善信托”或许可以尝试申请证监会的认定，实现非交易过户。按照此前何享健先生所说，他将捐出一亿股美的集团的股票设立慈善信托。该部分股票约占注册资本1.4%，信托设立后受托人持有股份的比例不超过5%，应不会触发信息披露。如实现了证券的非交易过户，受托人持有该部分股票，控制权如何安排，也是相关方必须考量的问题。如实际控制人依然保有控制权，那么受托人极可能被判定为一致行动人，从而实际控制人控制上市公司的股份份额将不发生变化。但是如果委托人不保留控制权，该部分股份的管理、处分等（包括股份对应的表决权、抛售等）均由受托人享有，则受托人可不构成何享健先生ω的一致行动人。

· 实例三：“全委托私益信托”中受托人掌握股份管理权，实现彻底隔离

根据报道，建信信托为某上市公司控股股东持有的股票设立了家族信托，并且实现了非一致行动关系。因并无公开资料，笔者仅能基于法理推断如下：第一，委托人以现金方式成立资金型家族信托，而后由家族信托定向从上市公司控股股东处购入股票。第二，信托合同中，委托人似未保留权利。股东权利包括表决权、收益权、转让权、知情权、召集权、提案权、质询权、剩余财务分配权等，一般认为一致行动关系关键的判断因素为表决权。笔者认为虽然表决权是关键因素，但知情权、召集权、提案权、质询权等关涉公司治理，也不宜由委托人保留，转让权、收益权等因已设立信托自应由受托人拥有。信托合同中除了委托人不宜保留权利以外，相关权利也不宜由受益人行使。第三，受托人应全权负责该部分资产的管理与处置。第四，目前尚无针对该家族信托的信息披露，推断家族信托中注入的股份比例在5%以下，否则将∞因依据《证券法》相关规定履行披露义务。

以上，笔者基于公开资料，对已落地以及规划中的上市股份家族信托进行了类型化分析，并对典型案例进行了解读。可以说，上市公司股份家族信托横跨多个领域，要求相关服务机构全面掌握多个部门法，并能够熟悉多个监管部门的政策。具体而言，相关服务机构需在信托架构设计、交易方案、权益安排、税务规划、信息披露上具备足够的专业能力，避免触碰监管红线。2020年4月，中证登修ω　订了《证券非交易过户细则》，因设立信托而变更上市公司股份登记或可迎来春天。信托在英美法国家和地区有着广泛运用，中资背景企业利用红筹架构或VIE架构实现海外上市的，实控人通常会通过家族信托持股。相应地，英美法法域的证券法也天然地接纳信托持股安排。但我国作为大陆法系国家，信托是舶来品，信托制度长期以来又被赋予了金融产品属性，加之证券和信托分属两个监管部门监管。种种因素使得通过家族信托持股上市公司，一直难以被证券法所接纳。未来，我们期望证券法律制度能与时俱进，为上市公司股份家族信托发展扫除障碍。

参考文献：
[1] 《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请：（一）收购人与出让人能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的不同主体之间进行，未导致上市公司的实际控制人发生化；……”
[2] 《中华人民共※和国证券法》第八十六条：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；……”
《上市公司收购管理办法》第十三条：“通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的 5％时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告；……”
[3] 指《证券非交易过户业务实施细则（适用于继承、赠与、依法进行的财产分割、法人资格丧失等情形）》，2011年7月14日发布，现已废止。该规定中的非交易过户仅包含有限的情形，包括：继承、赠与、依法进行的财产分割、法人资格丧失等情形。

作者简介
卞一州，北京京都（天津）律师事务所律师助理
柏高原，北京↑市京都律师事务所金融法顾问
汤杰，南开大学法学院博士研究生