一. 背景事实

2021年12月20日，杭州市税务局官网公布，2019年至2020年期间，网络主播薇娅（黄薇）涉嫌重大偷逃税款问◤题，具体偷逃税款行为如下：

（1）隐匿从直播平台取得的佣金收入，虚假申报偷逃税款；

（2）通过设立上海蔚贺企业管理咨询中心、上海独苏企业管理咨询合伙企业等多家个人独资企业、合伙企业虚构业务，将其个人从事直播带货取得的佣金、坑位费等劳务报酬所得转换为企业经营所得，虚假申报偷逃税款；

（3）从事其他生产经营活动取得收入，未依法申报纳税。

二. 薇娅方声明

2021年12月20日，薇娅配偶董海锋在微博发布《致歉信》，称就薇娅电商直播相关税务事项，薇娅团队曾聘用中介机构进行税务统筹合规，发现这些税务统筹存在问题后，自2020年11月至今，薇娅团队终止了税务统筹，按照45%个人所得税率全额缴纳相关税款，并主动补缴在此之前的不合规相关税款。

三. 行政处罚

2021年12月20日，杭州市税务局官网公布，就“薇娅偷逃税事件”，杭州市税务局对薇娅追缴税款、加收滞纳金并处罚款，共计13.41亿元，其中：

（1）对隐匿收入偷税但主动补缴的5亿元和主动报告的少缴税款0.31亿元，处0.6倍罚款计3.19亿元；

（2）对隐匿收入偷税但未主动补缴的0.27亿元，处4倍罚款计1.09亿元；

（3）对虚构业务转换收入性质偷税少缴的1.16亿元，处1倍罚款计1.16亿元。

四. 刑事责任

2021年12月20日，就“薇娅偷逃税款案件”答记者问时，杭州市税务局稽查局回复，薇娅首次被税务机关按偷税予以行政处罚且此前未因逃避缴纳税款受过刑事处罚，若其能在规定期限内缴清税款、滞纳金和罚款，则依法不予追究刑事责任；若其在规定期限内未缴清税款、滞纳金和罚款，税务机关将依法移送公安机关处理。

五.“封杀”是一种怎样的行政处罚

5.1 行政处罚的种类

根据《中华人民共和国行政处罚法》第九条规定，行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

其中，第四项“限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业”系行业限制、禁止准入处罚，与禁止网络主播从事直播带货的“封杀”性质类似。

5.2 薇娅被“封杀”有无法律依据？

“薇娅偷逃税案件”曝光后的数小时内，薇娅微博、抖音号、淘宝直播间、快手、小红书等平台账号相继被各网络平台封号。薇娅目前无法通过任何网络平台进行直播营业。网络平台并非有权作出行业禁令的行政机关或经授权主体，目前并不清楚网络平台的“封杀”属于自发性质，还是受命于相关行政机关。各平台的统一行动显示这一封杀可能源于相关方面的指令。此前，中宣部及国家广电总局均有相关通知，可以视为一个风向标。但是，如国家广电总局下达了“封杀”令，那么该“封杀”令的合法性可能存在一定的法律瑕疵。

六. 是否会提起行政复议或诉讼？

薇娅大概率不会提起行政复议或行政诉讼，理由如下。

其一，薇娅与杭州市税务局应该有过较长时间的前期沟通，不排除已经私下表态接受行政处罚，不会提起行政复议或行政诉讼。

其二，即使提起行政复议或行政诉讼，薇娅可能预估胜算反转的概率很低。

其三，杭州市税务局手上有“大牌”，不排除后手进一步打击薇娅，这对于薇娅有很强的威慑力。比如，杭州市税务局仅对薇娅2019年至2020年两年间的税务问题进行稽查并作出处罚，但并不意味着2019年之前薇娅网络直播不存在相关涉税问题。同时，如果杭州市税务局不网开一面，薇娅甚至其配偶董海锋可能此次会有刑事责任的风险。反过来，如果薇娅提起行政复议或行政诉讼，那么2019年之前的潜在税务问题可能产生后续税务行政处罚，从而可能转而成为一个刑事问题。

七. 后续“大招”

薇娅偷逃税案件曝光后，2021年12月22日，北京市税务局、上海市税务局、广东省税务局、江苏省税务局、浙江省税务局等相继发布通告，督促尚未关注自身涉税问题或自查整改不到位的网络主播等，对照税法及有关通知要求进行自查，于2021年12月31日前向税务部门主动报告和纠正涉税问题，税务部门将依通知要求从轻、减轻或者免予税务处罚。对仍拒不自查自纠或者自查自纠不彻底的，税务部门将依法依规严肃处理。

那么，网络主播应该如何应对呢？之前一窝蜂做不靠谱的税务筹划，难道现在一窝蜂去“自首”吗？这个问题没有标准答案，网络主播应该与靠谱的税务律师或税务顾问先做一个评估，之后才能决定应对策略。

八. 可能的税务筹划思路

网络¤主播是个正常需求，前提是不能超越法律法规的边界。但是，实务中确实存在很多争议，比如个人所得与生产经营所得的界线、核定征税的法律效力等。笔者在这里提供一个简单的思路，帮助相关方尽可能降低潜在的法律风险。当然，不是说这个思路就一定可操作。最终落地的方〒案，需要考虑监管形势及收益风险比较。

8.1 与税收洼地签订协议

对于拟在税收洼地设立企业〖主体的网络主播，建议与税收洼地招商局或相关部门签订书面协议，将拟设立企业可享受的税收优惠政策通过协议条款明确约定。当然，很多时候签订书面协议可能存在一定困难。

从网络主播角度来说，税收洼地承诺的税收优惠，比如核定征收，可能是较难兑现的。基于优惠政策在税收洼地设立企业主体，如果网络主播被罚，即使税收洼地似乎也存在一定的关联，但网络主播实质上是无法以法律手段向税收洼地追偿的。

8.2 设立单一企业＠ 主体

网络主播为偷逃税款之目的，设立多个未有实际业务运营的空壳企业，并且利用该等空壳企业通过虚构交易的方式与交易对手进行往来，该种税务筹划缺乏合理商业目的，系违法违规行为。因此，在法律允许的框架下，网络主播可以设立单一⌒　企业主体，如个人独资企业或有限合伙企业，网络主播与该等企业建立劳动关系，从而可以享受企业主体的税务优势。

实务中，目前存在一种偏颇的认识，因为网络主播是个人，而且收入很高，所以必须按照45%的最高税率缴纳个人所得税。这一观点稍显“剑走偏锋”，也与经济惯例并不相符合。如网络主播设立单一企业主体，并且以该企业主体的名义收取费用，实际并不违反法律法规，也不违背税法上的“实质胜于形式”原则。换言之，这是法律所允许范围内的合法税筹手段，不能简单直接定性为偷逃税款。

8.3 实际经营

“实际经营”系税务机关判断网络主播设立企业主体的重要标准，如该等企业主体未有实际经营，其往来行为将被ω认定为“为改变收入性质的虚假交易”，因此，对于所设立的企业主体，网络主播应考虑该主体的实际经营状况，比如在当地增加资产、人员、场所、经营活动等。

网络主播活动的地域性具有很大的灵活性。假定网络主播在上海市崇明区设立单一企业主体，且具有实际经营，即使特定活动的合作方或发生地在浙江省杭州市，对于该企业主体或网络主播的税收管辖权，应该也在上海市崇明区，而非浙江省杭州市。

九. 税筹中介机□　构及法律责任

根据薇娅配偶董海锋的声明，税筹中介机构对薇娅偷逃税案件所涉的逃税手段提供筹划措施、风险评估的咨询服务。如该等税务筹划违反了税收征管法等法律法规，有关税筹中介机构也可能面临相应的法律责任。

根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（2016修订）（“《税收征管法实施卐细则》”）第九十三条，“为纳税人、扣缴义务人非法提供银行账户、发票、证明或者其他方便，导致未缴、少缴税款或者骗取国家出口退税款的，税务机关除没收其违法所得外，可以处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款。”

根据《税收征管法实施细则》第九十八条，“税务代理人违反税收法律、行政法规，造成纳税人未缴∑　或者少缴税款的，除由纳税人缴纳或者补缴应纳税款、滞纳金外，对税务代理人处纳税人未缴或者少缴税款50%以上3倍以下的罚款。”

因此，如税筹中介机构是相关税务部门批准的税务代理人员或机构，其可能面临的是其所代理的网络主播未缴或少缴税款50%以上3倍以下的罚款；如税筹中介机构是税务代理人之外的第三方机构，根据上述第九十三条，可能面临的是该网络主播未缴或少缴税款1倍以下的罚款。

另外，在刑事责任方面，如该网络主播在规定期限内未缴清税款、滞纳金和罚款，公安机关有权进行逃税罪立案，届时税筹中介机构可能因与其存在逃税共谋，被认定为逃税罪的共犯。

十. 一点观察

“薇娅税案”可以说是前无古人，该案对后续网络主播合规纳税借鉴意义是巨大的。对于该案事实及行政处罚，如简单否定网络主播设立企业主体，那么这一点是值得商榷的。对于薇娅的刑事责任，笔者估计可能性很小。相应地，薇娅配偶董海锋或税筹中介机构将大概率不被视为逃税罪的共犯。对于“薇娅税案”的后续进展，笔者也将持续关注。

–The End–

2021年7月9日某上市房地产公司发布公告确认该公司创始人的前妻发函要求解除与该创始人的一致行动√协议。根据媒体的报道[1]，该则消息导致公司股价在当日收跌3.79%。究竟是什么样的文件有那么大的“魔力”，竟然对一家上市公司产生如此大的影响？首先，我们要从“一致行动协议”的概念谈起。

“一致行动╳人”与“一致行动协议”的基本概念

对于关注股市的“吃瓜群众”来说，“一致行动人”这个概念其实并不陌生。在各家公司发布的各种公告中，经常会出现“A与B是一致◆行动人”的描述。“一致行动人”的法律依据为《上市公司收购管理办法（2020修正）》第八十☆三条，其中规定“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其●他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人”。同时，该条规定中还列举了十一种被视为“一致行动人”的情形。由于法律规定可能比较生涩难懂，我们以前述房地产公司的案例来举例说明。

该房地产公司创始人尚未与前妻离婚前，双方分别直接持有上市公司10.98%和2.49%的股份，同时双方还间接通过A控股公司持有上市公司14.20%的股份。根据《上市公司收购管理办法（2020修正）》第八十三条的ξ规定，夫妻共同持有同一上市公司股份的应当被视为“一致行动人”，因此，双方在尚未离婚前是“当然”的一致行动人，该创始人也就顺理成章地成为公司的实际控制人。

2017年3月，该创始人与前妻办理了离婚手续。根据该上市公司的公告，其前妻保留了个人直接持有的2.49%的股份，同时双方通过法院调解达成一致，同意将双方共同持有的A控股公司所持有上市公司6.96%的无限售条件流通股转让给A控股公司以存续分立方式设立的B公司，前妻是B公司的唯一股东。至此，前妻通过直接持股以及B公司间接持股的方式，共计持有上市公司9.45%的股份，创始人则共计持有18.22%的股份。由于双方之间已经解除夫妻关系，无法再被视为“一致行动人”，双方需要通过协议的方式将彼此的股份“绑定”，再次成为“一致行动人”，这样才能达到上市公司实际控制人对于支配公司股份表决权的要求。在此种情况下，双方签署的协议就叫做“一致行动协议”。

实控人离婚后维持控制权的♀常见手段

我们采用实证研究及数据分析的方法，从证券交易所指定的信息披露的网站上搜集、整理了近 10 年的25家A 股上市公司实际控制人因离婚分割股票的案例，经研究发现：

其中10家ζ公司的控制权因为实控人离婚受到影响，对此，有7家公司利用一致行动协议维持控制权，有2家公司利用表决权委托方式维持控制权，还有1家公司因没有任何动作而变成无实际控制人。

其中15家公司的控制权没有因实¤控人离婚受到影响，主要原因包括：1. 公司有多名共同实控人，一名实控人离婚分割股份不会对公司实控人产生影响；2. 实控人并非直接持股，而是通过有限合伙企业或有限公司间接持股。由于实控人在离★婚后仍保持有限合伙企业的GP身份或有限公司的大股东身份，因而分割股份并不会对其控制权产生影响。

一致行动协议与表决权委托协议的辨析

根据上述数据ω　可见，签署一致行动协议和表决权委托都是上市公司实控人离婚后维持其控制权的常见手段。这两种方式既有相同之处，也具有各自的特点。

签署一致行动协议的各方将成为一致行动人，在包括提名、提案、表决、对外事务等各事项时均保持一致意见，巩固实控人对上市公司的控制地位。签署表决权委托协议的各方将在公司股〖东大会表决时保持一致意见，即便委托人不出席股东大会，实控人（受托人）也可以在委托人持股数额内代为投票，保证实控人对上市公司的控制权。

1、一致行动协议

一致行动协议，通常是通过签署协议的方式，形成一致行动关系，各方承诺在上市公司股东大会和/或董事会提案、表决时采取一致行动，并保持投票结果的一致性。协议中通常包括了一致行动事项的范围、期限、分歧解决办法、违约责任等条款。

当实控人与前配偶因为婚姻关系的解除而失去原本“天然”的一致行动人关系时，如果双方离婚后的关系相对融洽，一般情况下，为了保障上市公司实控人地位的稳定，通常会考虑签署一致行动协议。通过该协议，实控人与前配偶在股东会提案、提议、表决时，提前得出一致意见和结论，然后再通过上市公司的股东大会表决或决定该事项。如果前配偶没有按照协议约定一致行动，实控人可以根据协议中约定的违约条款要求前配偶赔偿，如支付违约金。如果实控人与前配偶离婚后的关系比较紧张，实控人通常会寻求与其他股东达成一致行动协议、成为一致行动人，维持对公司的控制。

即使最终一致行动人因为某些原因确实需要解除一致行动协议，根据《关于就<上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）>公开征求意见的通知》（上证公告〔2018〕14号）和《关于就<深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）>公开征求意见的通知》（深证上〔2018〕154号），如果属于提前终止协议的，在原约定期限内，一致行动人仍应遵守原有的法定义务等；未约定一致行动或表决权委托期限的，在相关协议公告解除后12个月内，一致行动人仍应遵守原有的法定义务等。

2、表决权委托协议

表决权委托协议是实控人与原配偶不愿意签署一致行动协议的另一种选择，通过将股东本人所应当享有的表决♀权明确委托给另一方，使内部的决策权作出了更加具体且具有操作性的安排。协议中通常包括了委托表♀决事项的范围、期限、协议解除、违约责任等条款。

此类表决权委托安排中，通常会约定前配偶在持股期间不可撤销地将授权股份所对应的表决权等权利委托给实控人。在签署该协议后，即便前配偶不参加股东大会，因为前配偶已经将投票权委托给实控人，实控人可以代前配偶在其持股比例内进行投票。

签署协议的双方将委托◎期限设定为长期可以省却不必要的麻烦。当然，如果前配偶将名下的股票出售，则出售部分股票所对应的权利委托将失去实施的基础，接收股票的一方是否需要遵守表决权委托协议的内容需要遵从约定。

3、两种协议是否可以任意撤销

在一致行动协议或表决权委托协议中，我们经常会看到“不可撤销”、“长期有效”的表述。根据笔者的理解，此类协议的本质是一种委托合同，根据《民法典》第九百三十三条的规定，委托人是具有任意撤销权的，且法律也没有规定是否可以通过任何条件去限制委托人任意撤销的权利，那究竟这样的约定是否有效呢？

笔者认为，如果前配偶与实控人之间所达成的一致行动协议或表决权委托协议的内容是一种特殊的委托合同，不仅仅是基于前配偶对于实控人本身的人身信赖因素，同时还包括与上市公司相关的利益保障、对实控人公司运营管理能力的认可、维持上市公司结构稳定和社会公众利益保护等因素的考量，受到证券监管法律法规的约束。在此基础上，只要该协议本身不违反法律、行政法规的强制性规定，则双方达成的限制任意解除权行使的约定原则上应当被认定为合法有效。

这一观点也可以在最高人民法院的部分判决中得到一定印证。最高人民法院在（2015）民一终字第226号民事判决书中认为：“委托人或者受托人虽均▃有随时解除委托合同的权利，但本案双方当事人在签订合同时，对随时解除委托合同的权利进行了限制。基于约定优于法定的原则，当事人的意思自治应得到尊重，合同当事人的任意解除权应受约定的限制，不得随◥意解除合同”。“从本案的情况看，A公司作为从事房地产营销代理的专业机构，其与B公司签订代理合同的主要目的是为了获取经济利益。由此，A公司与B公司签订合同除了基于当事人之间的特殊信赖关系之外，还具有利益关系。基于诚实信用和民事活动公平的原则，B公司不得擅自解除合同。综上，因双方当事人在《代理合同》中已对任意↑解除权进行了限制，在无法定解除事由的情况下，B公司于2013年4月23日向A公司发出的《解除合同通知书》无效”。在（2018）最∮高法民终1344号民事判决书中认为：“从两份《授权委托书》的内容与目的看，X公司对Y公司的委托并不是基于普通信任的单方授权、Y公司依照X公司指示处理商业公司的事务的行为，而是X公司与Y公司前述协议约定下的X公司应当履行的合ぷ同义务……此外，《授权委托书》载明“本委托书一经出具，即为不可撤销”，X公司已明确放弃了任意解除权，该约定……并不损害社会公共利益，并不违反我国法律法规的规定，应为有效。”

结语

上市公司实控人在与前配偶解除婚姻关系后，通常会因为股份分割的原因而陷入丧失控制权的危机。此时应当与前配偶处理好关系，并在条件允许的情况下订立一致行动协议和/或表决权委托协议以维持自己对上市公司的控制权。在订立相关协议的过程中需要关注此类协议的法律要点，聘请专业人士介入保障协议的有效性。一旦前配偶“反悔”也可以利用法律的武器保障自己和整个上市公司、社会投资者的合法权益。

[注]?[1]?新浪财经：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1705036015036264485&wfr=spider&for=pc，最后访问时间2021年7月14日。

– END –

免责声明：本文内容不构成任何投资建议，投资者须以个人之投资目标及可承担风险水平作出独立评估

一
中国管还是美国管？

当跨国婚姻遭遇变故，很多当事人遇到的首要困惑就是，我的离婚到底是由中国管还是美国管？我应该向哪个部门提出离婚申请？中国和美国都是主权独立、司法独立的国家，两者在婚姻法律规定、管辖权方面，确实都有各自不同的规定。

（一）中国管辖权规定

中国属于大陆法系国家，管辖权的确定属于程序法范围，根据中国的《民事诉讼法》《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释，离婚的管辖可分为以下几种情况[2]：

我国在民事案件管辖权方面采取“属人兼属地”的管辖原则。理论上来说，只要有一方是中国籍，或者有一方经常居住在中国，则中国法院对于双方的婚姻关系具有管辖权。但是，具体到不同情形，不◤同地方的法院可能在立案阶段会有不一样的要求，需要提前咨询。

（二）美国管辖权规定

美国属于英美法系国家，且美国是联邦制国家，有联邦法和州法之分，各个州之间的立法也不尽相同。具体到管辖权来说，这是州法的范畴。美国各个州主要是结合住所地和实际居住情况两个要素来确定，一般要求离婚当事人在当地实际居住满一定期限作为离婚管辖的条件。例如，

因此，根据上述不同的情况，有可能跨国婚姻是中国和美国都有管辖权，此时就有可能产生“平行诉讼[8]”。

二
中美的离婚方式有何不同？

中美两国关于离婚方式的规定也不尽相同。在我国，解除婚姻关系主要有两种途径：协议离婚和诉讼离婚，也即人们常ξ　说的去民政局办理离婚和到法院诉讼离婚。美国则可分为简易离婚、无争议离婚、争议性」离婚这三种程序，且美国离婚的某些事项还可以适用仲裁程序。

（一）中国的离婚方式

在中国离婚主要有两种方式，协议离婚和诉讼离婚。如果双方当事人对离婚、财产分割、子女抚养、债务承担等事项能够达成一致意见，双方并无争议，且双方的结婚登记是在中国民政局办理的，则双方可以共同前往一方户籍所在地的民政部门婚姻登记机关办理离婚手续，由民政局颁发离婚证。

如果双方对于离婚、子女抚养、共同财产分割等事项无法达成一致，或者双方并非是在中国的民政局办理结婚登记的█，则必须通过法院诉讼的方式离婚。在我国，离婚诉讼一般都是由基层人民法院管辖[9]，不适用级别管辖的规定。

（二）美国的离婚方式

1、美国离婚都需要经过法院

在美国，离婚均须向法院提出。离婚可以分为简易程序离婚和普通程序离婚。所谓简易离婚，是指对于一些情形较为简单且双方对离婚达成一致时所采用的程序，比较常见的适用情形有结婚时间短、双方没有未成年子女、不存在共有房产等。简易程序下，一般法院不再进行开庭审理，直接作出判决。

如果不符合简易离婚的情形，则当事人只能通过普通程序离婚，普通程序又可以分为无争议离婚和有争议离婚。无争议离婚指双方当事人能够对于离婚事项达成一致，法院只要程序性地开庭审理，便可以径行作出离婚判决。有争议离婚指双方当事人对于离婚、财产分割、子女抚养等问题上存在争议，需要法院依法判决。此种情况下，离婚程序往往会耗时良久。例如，众所周知的美国著名影星朱莉皮特夫妇离婚争夺子女抚养权的案件便持续了五年时间[10]。

2、美国离婚可以走仲裁程序

仲裁是指当事人将争议交由作为第三方的仲裁机构来解决，是诉讼之外常见的一种争议解决方式。我国《仲裁法》明确规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。因此，在我国离婚不得采取仲裁的程序，哪怕是离婚财产分割也不能适用仲裁程序。

但是，美国大约有一半左右的州可以通过仲裁程序处理】离婚纠纷，适用美国《统一仲裁法》（Uniform Arbitration Act）的规定。美国的离婚仲裁程序，也具备一般商事仲裁程序的特点，例如，离婚仲裁程序以有效的仲裁条款或者是双方合意将争议提交仲裁为前提，仲裁员的选择也体现了双方当事人的合意，仲裁裁决原则上和法院判决一样具有法律约束力，且不可以再向法院上诉。相比于诉讼，仲裁最大的优势在于时间上更加快捷、开庭安排等事项更加便利、私密性更强、且经济成本也相对较低。

三
中美离婚各需要多久？

当决意离婚，大多数人都希望速战速决，尽早处理完相关事项，离婚时间的长短也是当事人选择离婚地点的考量因素。

（一）中国离婚最短也需31天

在中国，如果通过民政局协议离婚，根据我国《民法典》的规定，双方从提交申请到领取离婚证的▆最短时间为31天。在提交离婚申请后，有30日的 “离婚冷静期”，任何一方在“离婚冷静期”内改变主意不愿离婚的，可撤回申请。若双方均未改变主意，须在“离婚冷静期”满后30日内，双方亲自到民政局领取离婚证。

如果是通过法院调解或者法院诉讼方式离婚的，时间上通常较难预估，从提交立案申请、立案审查、分派调解员/法官、制作调解≡书/开庭审理，哪怕是双方都同意的调解离婚，按照正常流程，根据笔者的经验至少也需要一个月以上。如果其中有一方不同意离婚，或者双方的争议较大，则时间上还需要更久，耗费2-3年的时间都是比较正常的。

（二）美国离婚时间也不短

上文说到，在美国离婚方式可以分为简易离婚、无争议离婚和有争议离婚，有争议离婚的时间往往难以预估，无争议离婚和简易离婚，可能也需要耗费数月。从填写表格、提交材料、向另一方送达、另一方签收和答辩、法院作出判决，这过程往往要耗费不少时间。而且，除去法院正常走流程的时间外，美国有些州还存在“离婚等待期”（waiting period）的规定。以华盛顿州为例，拟离婚的一方首先需要填写离婚表格或申请书（petition）提交给居住县的法院，而后法院送达给另一方签署接收。从一方收到离婚申请到法院正式签发离婚书，中间有最低90天的等待期[11]，而美国纽约州也有40天的等待期[12]，加利福尼亚州则是6个月的等待期[13]。

四
中美的离婚条件有何不同？

（一）中国的离婚条件

在中国，如果双方能够对于离婚协商一致的，则可以通过民政局或者法院调解程序解除婚姻关系，民政局或者法院通常情况下并不会细究感情破裂的原因是什ω么，以尊重双方的决定为前提。但如果双方对于是否同意离婚意见不一致，一方向法院提出诉讼的，则法院⊙需要《民法典》的规定来审查双方的“感情是否确已破裂”。我国《民法典》以“感情确已破裂”作为判决离婚的原则性规定，第一千零七十九条规定了四种法定判离的情形和一种兜底情形，分别是重婚或者与他人同居，实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，有赌博、吸毒等恶习屡教不改，因感情不和分居满二年，和其他导致夫妻感情破裂的情形。

如果不存在上述法定判离的情形，且夫妻一〒方不同意离婚的，法院通常不会在第一次起诉离婚时判决离婚。原告需要在六个月[14]之后，提起第二次离婚诉讼。

（二）美国的离婚条件

美国与我国比较类似，规定了无过错离婚和有过错离婚，但在具体的适用情形上，存在一些差异。

首先，以无过错离婚的规定来看，华盛顿州、纽约州和马塞诸塞州以“婚姻已经破裂且无法挽回”（irretrievable broken）作为原则性规定，其中，纽约州法律规定上述情形应持续6个月以上[15]。另外，加利福尼亚州和德克萨斯州则分别以“不可调和的矛盾”（irreconcilable difference）[16]和“不可耐受的分歧”（insupportability）[17]作为无过错离婚的原则性规定。

第二，在具体的过错离婚方面，各个州的规定存在差异。在纽约州，过错情形包括以残忍虐待、遗弃1年以上、监禁3年、通奸等情形[18]；在德克萨斯州，法律规定的过错情形主要包括残忍虐待、通奸、重罪、遗弃、限制在精神病院等[19]；马塞诸塞州则是以通奸、性无能、遗弃1年以上、酗酒、吸毒、残忍虐待、拒绝支持家庭、犯罪被判刑罚等情形作为过错离婚的情形[20]。

（三）美国有法定分居制度

在我国，双方分居满两年也是法院判决离婚的法定理由[21]之一，但是我国没有当事人向法院提出分居申请的制度，在司法实践中要举证证明分居满两年也比较困难。而美国婚姻法下的法定分居制度在美国离婚程序中发挥着重要的作用，这也是中美两国在离婚方面的重大区别之一。

美国《统一结婚离婚法》中规定了配偶一方可以向法院申请分居，法院审查后可颁布分居令。在美国，如果一∩方提交了离婚申请，通常会同时提出分居申请。但分居的申请并不以离婚为前提，可以只分居而不离婚。有分居令的情况下，双方仍然处于婚姻关系存续期间，任何一方不得与他人缔结新的婚姻关系。当事人通往会签订分居协ω议，内容一般包括分居后的财产分割、夫妻之间的扶养、子女抚养和监护等方面事项。例如在本◣次前世界首富的离婚事件中，根据网上公布的女方提交的离婚申请书（petition for divorce），女方明确提到双方签署过一份《分居协议》（separation contract），并且请求法庭执行该《分居协议》。[22]

五
中美在孩子抚养方面有何区别？

当婚姻面临解体，孩子抚养权的归属也会成为一个焦点问题。

（一）中国的子女抚养权归属原则

《民法典》第一千零八十四条规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁□　的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则进行判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”

在司法实践中，如果夫妻双方均主张子女的抚养权，法院的做法往往还会考虑 “公平”原则，尤其是夫妻双方有两个或两个以上子女的时候，则有可能判决一方至少抚养一个，因为这样对双方来说都比较“公平”。这一点上，美国法院通常有不一样的做法，美国法官通常会认为多个兄弟姐妹们一起长大更符合“孩子最佳利益原则”。

需要注意的是，中国法院在处理子女抚养问题上使用的是“抚养”字样，也即只处理离婚后孩子跟随哪一方共同生活、由哪一方主要照顾的问题。很多当事人会将“抚养”与“监护”等同，抚养与监护并不完全等同，不直接抚养孩子的一方，在孩子成年之前仍然承担监护的法定义务。

（二）美国的“孩子最佳利益原则”

在美国，法院在孩子监护权（child custody）方面需遵循“孩子最佳利益原则”（best intertest of the child）。在这一规则的具体适用中，美国《统一结婚离婚法》确立了几点因素，分别是：（1）子女的父母一方或双方对于监护问题的愿望；（2）子女对于监护人的愿望；（3）子女对于其与父母、兄弟姐妹以及其他对其最大利益有影响的人相互之间的关系；（4）子女对家庭、学校和住所的适应程度；（5）子女及监护人的身心健康状况。[23]

Child custody，笔者翻译成“子女监护”，一般包含两个层面的意思：第一，共同★生活权（physical custody）。第二，重要事项决定权（legal custody），重要事项主要指的是孩子的教育、医疗、宗教信仰等内容。

子女监护的归属一般可以分成两种：一方单独监护（sole custody/exclusive custody）和双方共同监护（joint custody）。一方单独监护，即孩子跟随一方共同生活，孩子成长过程中的重要事项也主要由共同生活的一方决定。共同监护是指，孩子轮流跟随父或母生活，孩子成长◆过程中的重要事项也由父或母共同协商决定。双方可以通过协议的方式进一步细化监护权中的“共同生活权”和“重要事项决定权”方面的时间、范围、条件等事项。

虽然目前我国也有轮流抚养制度[24]，但主流审判观点还是会判决孩子跟随一方单独生活。

六
中美的婚姻财产制度有何ω　区别？

在婚姻问题上，财产是一项重要的内容，中国与美国的婚姻财产制度也有不同之处。

（一）中国的婚姻财产制╳度

根据我国现行《民法典》的规定，中国以法定共同财产制为主，约定财产制为辅。《民法典》第一千零六十二条规定了夫妻在婚姻关系存续期间所得的(1)工资、奖金、劳务报酬；(2)生产、经营、投资的收益；(3)知识□　产权的收益；(4)继承或者受赠的财产（但是遗嘱或赠与合同中确定只归一方的除外）等均属于夫妻共同财产，同时《民法典》第一千零六十五条规定男女双方可以通过书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。

（二）美国的婚姻财产制度

在美国，婚姻财产制度也是州法范畴，并非全国统一。有的州采取的是公平分配财产制（equitable distribution），而有的州则是采用了共同财产制（community property）。目前美国采用公平分配财产制的州有41个，采用共同财产制的有9个[25]。举例来说，纽约州和马塞诸塞州的规定是以分别财产制为基础、法官可以根据自由心证来公平分割财产[26]；而华盛顿州、加利福尼亚州和德克萨斯州则是以共同财产制为原则，同时对于婚前财产、赠与、遗产以及分居后获得的财产等进行了除外规定[27]。结语

中美跨境婚姻已经越来越常见，中美跨境婚姻可能涉及到中美两国司法管辖权的交叉适用。中美两国在法律渊源、法律规定、婚姻法律程序等方面均存在差别。婚姻关系的解除涉及到当事人的人身权益和财产权益，也涉及到子女的切身利益，当事人应提前了解境内外的法律规则，提前筹划，妥善安排。

[注] 
[1] 笔者并非美国执业律师，对美国法律的分析不构成我们的法律意见，仅供参考。
[2] 仅基于一般的法律规定以及笔者的部分经验总◣结，具体每个法院是否受理要具体询问。
[3] Wash. Rev. Code Ann. § 26.09.030
[4] 参见http://www.nycourts.gov/courthelp/Family/divorceRequirements.shtml，最后访问日√期：2021.6.17
[5] McKinney’s DRL §230 §231
[6] Mass Gen Laws Ch.208 § 4
[7] Cal. Fam. Code § 2320
[8] 指一方或双方同时在中国和美国提出离婚诉讼
[9] 最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知(2015)第四条
[10] 参见https://www.yahoo.com/entertainment/brad-pitt-angelina-jolie-divorce-custody-battle-180555058.html，最后访问日期：2021.6.17
[11] 参见https://www.washingtondivorceonline.com/articles/divorce-process.html，最后访问日期：2021.6.17
[12] 参见http://nycourts.gov/courthelp//Family/divorceCalendaring.shtml最后访问日期：2021.6.17
[13] 参见https://farzadlaw.com/california-divorce/waiting-period-six-months最后访问日期：2021.6.17
[14] 《民事诉讼法》第一百二十四条：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（七）判决不准离婚和调↘解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
[15] Wash. Rev. Code Ann. § 26.09.030，McKinney’s DRL § 170 §171，Mass Gen Laws Ch. 208 §1, 2, 3
[16] Cal. Fam. Code § 2310
[17] Tex. Fam. Code § 6.001
[18] McKinney’s DRL § 170 §171
[19] Tex. Fam. Code §6.002 § 6.003 §6.004§ 6.005 § 6.006 §6.007
[20] Mass Gen Laws Ch. 208 §1, 2, 3
[21] 参见《民法典》第一千零七十九条
[22] 参见https://www.cnet.com/news/bill-gates-and-melinda-gates-divorce-everything-about-the-foundation-affair-and-billions-at-stake/ 最后访问日期：2021.6.17
[23] Uniform Marriage and Divorce Act §402
[24] 《民法典婚姻家庭编╱司法解释（一）》第四十八条规定：在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。实践中，也存在轮流抚养的案例，例如（2016）渝05民终2396号。
[25] 参见https://www.goldbergjones-wa.com/category/divorce/，最后访问日期：2021.6.17
[26] N.Y Dom. Rel. Law § 236，Mass. Gen. Laws Ann. Ch. 208 §34 (West)
[27] Wash. Rev. Code Ann. § 26.16.030 , 26.16.010. Cal. Fam. Code §751 §770，Tex. Fam. Code Ann. § 3.001-§3.104

— The End —

“避坑”的第一步，我们需要了解企业家最常见也最重要的财富类型中隐藏的“坑”，并按照财富类型的不同，为企业家分析最容易出现的法律误区。

1.公司股权是最重要的财富

公司股权作为企业家最重要的资产，是个人财富安全保护方案中最重要的筹划对象，根据持股类型的不同可以分为以下两种情况：

（1）直接持股型

企业家个人直接持有公司股权是较为常见的一种方式。虽然企业家是直接持股一方，但如果该股权属于婚姻存续期间获得或利用夫妻共同财产取得，则配偶也具有相应的财产权，企业家在做个人财富安全规划时需要提前进行识别。

有些企业家出于集中控制权、税务筹划等原因，也会通过有限合伙、有限责任公司的方式间接持有股权、甚至是上市公司的股票。在这种情况下，有些企业家的继承人可能会“朴素”地认为企业家间接持有的股权/股票可以直接作为个人遗产进行继承，这是一种错误的认识。另外，还有一种误区也较为常见，就是企业家直接将公司持有的资产当做自己个人的资产，比如公司持有的房产、车辆等。虽然这些资产可能由企业家实际使用，但物权仍归属于公司所有。如果企业家在规划个人财富安全时把这些资产也一并纳入，则可能会影响规划方案的效力和执行。因此，股东仅对直接持有的公司股权享有权利，对于该公司对外投资的公司股权/股票以及公司本身持有的资产是不能直接主张权利的。

（2）股权代持型

根据我们的研究，股东选择股权代持的原因有很多种。有些股东是因为客观原因而选择股权代持，如因境外身份、特殊职务等原因无法直接持股；有些股东则是纯粹不想暴露」自己的资产情况而选择★了股权代持。无论何种原因，从中国现行的法律、法规来看，股权代持本质上▲是一种合同关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2020修正）第24条的规定：“有限责任♀公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”。这就意味着，如果股东选择通过股权代持的方式让他人代自己持有股权，其仅仅拥有的是“享有投资权益”的权利，而并非直接拥有该公司股权。一旦该股东发生自身安全“隐患”，在没有设置任何财富安全保护方案的情况下，该股东的继承人或相关人员很可能失去该公司股权。如最高人民法院在审理的（2015）民申字第497号案件中指出：“钟某、王小某主张A公司与王某某之间还存在代持另外220万股B银行股份的协议，但未能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果”。

2.其他常见的财富类型

除了最重要的公司股权以外，房产、金融资产也是企业家常见的财富之一。

（1）房产

由于众所周知的房产限购政策，企业家实际掌握的房产可能要比实际登记在其名下的房产要多，通常都会采取房产代持的方式进行处理。如果企业家存在代持房产的情形，则需要特别注意提前进行财富安全的规划，否则一旦发生极端事件，代持人很有可能会“翻脸不认人”，或者继承人连代持房产的存在都不知晓，最终可能导致财产的损失。

（2）金融资产

金融资产作为企业家最常见的财富类型，由于财产的灵活性和流动性，经常会分布在不同国家和地区，呈现全球化配置的趋势。而企业家在筹划个人财富安全保护方案时，必须注意金融资产所在国家或地区的法律管辖问题。如某个企业家在中国内地和中国香港都拥有金融资产，当他在考虑▼遗嘱规划时，就不能仅仅在中国内地或中国香港订立一份遗嘱，由于中国内地和中国香港对于遗嘱的认定存在较大差别，如果不按照财产归属地的法律分别制定遗嘱，未来可能会对遗嘱的认定以及执行埋下巨大的隐患。

上述两类财产同样也需要辨别夫妻共同财产的性质，以免规划时处分了配偶的合法权益，最终影响整个规划方案的效力。

“避坑”的第二步，我们需要了解影响企业家财富安全的隐藏之“坑”。

1.股东因过世而导致财富不安全

企业家常年致力于企业经营，最为常见的情况就是因疾病或年龄原因而不幸离世。当然，本文开头所述的极端事件也让企业家们开始关注其他离世的风险。如果企业家在身体健康、意识清醒时没有提前进行遗嘱预案的规划，抑或是仍然对自己过世的概率抱有较为乐观的预期，而忽视了此类规划的重要性，则一旦不幸降临，其名下最重要的公司股权、公司经营↘管理权利、公司高管特殊安排等问题欲妥善解决存在极大的风险和不确定性；同时，如果没有提前针对个人名下的财产进行遗嘱规划，也会导致遗产范围不清、遗产继承产生矛盾、部分特殊继承人所继承的遗产无法进行特殊管理、遗嘱无人执行或多人争抢遗产等重要问题。

2.股东因失能而导致财富不安全

随着企业家年龄的增长以及身体健康不断被透支，即使短期内没有身故的风险，但也有可能会出现永久地被限制/失去民事行为能力的情况。如果没有提前进行失能预案的规划，个人医疗护理、个人财产处理、公司股东权利行使、公司经营决策权的交接等问题将无法得到妥善解决。

3.股东因紧急事件导致财富不安全

除了上述两种影响财富安全的高风险因素以外，企业家还可能因刑事、政治等原因被限制人身自由或者因疾病、意外等原因暂时丧失行为能力或者暂时失联、失踪等特殊紧急情况。如果没有提前进行紧急事件预案的规划，整个家庭可能会陷入混乱、企业家的个人财产也无法处分、甚至公司正常经营都会受到影响等。

企业家们在基本了解了个人财富安全保护道路上的各种“坑”之后，如何才能科学、有效的做到“避坑”呢？以下是我们实践中较为常用的“避坑神器”。

1.遗嘱规划方案

天有不测风云，人有旦▼夕祸福，提前准备一份遗嘱很有必要。一份安排合理、有效的遗嘱，可以提前锁定不同继承人对于未来财富的期待，早日达到确权明理、定纷止争的效果，让不同的继承人对于自己的未来和财产份额有合理的期待。尤其是对于家庭关系比较复杂、财富比较多的家族，更加需要提前订立遗嘱，否则未来可能会发生各子女之间为遗产分配而斗争的情况。如果再遇到“股权代持”、“房产代持”等特殊情况，甚至继承人对于遗产的范围都不能完々全的理清。

根据我国《民法典》第一千一百二十三条的规定，如果被继承人立有遗嘱的，应当按照遗嘱继承或者遗赠办理遗产的继承，如果没有立遗嘱的，则直接按照法定继承来处理遗产。

根据《民法典》第一千一百二十七条的规定，若企业家生前未订立遗嘱，其去世后名下的财产将由其第一顺位的法定继承人继承，即父母、配偶、子女；若第一顺位的法定继承人均已去世，由其第二顺位的法定继承人继承，即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。因此，为了最大程度的遵从企业家在身故后对自己拥有的财产的意愿，订立遗嘱是最简便有效的方式。

根据《民法典》第一千一百三十四条至第一千一百三十九条规定了我国法律所认可遗嘱形式，包括自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。每一种遗嘱对于订立的形式要求都有具体的法律规定，且我国法院在审查遗嘱时对于遗嘱的形式要件有非常严格的审查标准。一旦遗嘱的形式有任何瑕疵，则很有可能会受到法院的质疑，甚至会导致整个遗嘱无效。

另外，《民法典》首次引入了遗嘱管理人的概念，这是以往我国继承制度中没有的制度。鉴于该制度属于法律赋予的新制度，如果企业家希望在遗嘱中引入遗嘱管理人，也需要由律师针对企业家的需求设计专门的条款，以保障该制度在未来得到合法的适用。同时，如果企业家在中国境内以及海外均有资产，则根据我们的经验，应当在财产所在地、根据当地的法律订立专属的遗嘱，未来遗嘱执行时会较为便利，且易于遗产管理人以及继承人进行操作。

因此，企业家在选择遗嘱规划方案时，应当选择专业的家事律师，针对每个个人或家族的情况进行专门的设计并对所形成的遗嘱形式进行审核，必要时还可以选择律师见证的方式，这样可以最大程度的保障遗嘱的有效性。同时，由于个人的财富是一个动态变化的过程，个人的传承意愿也会随着时间、事件、人物等各种因素发生改变，因此定期修订和完善遗嘱，也是需要考虑的问题。

2.意定监护方案

根据我国《民法典》第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协ξ　商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。如果企业家因为某些原因成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，如果没有事先指定监护人，则由法定监护人担任的监护人。《民法典》规定，成年人的法定监护人顺序为：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属。因此，提前做好意定监护的安排是非常重要且必要的。

意定监护主要分为两个方面，一方面是对医学治疗的决策权和身体z照顾，另一方面是代企业家管理、处分名下的财产。如果提前做好了意定监护协议，则什么人行使什么权利都得以提前明确，可以避免未来发生争议。

3.紧急安排方案

如果企业家出现其他紧急情况，比如失联、失踪、出现政治/刑事风险、因各种原因暂时丧失或限制行为能力等等，这可能都会导致企业家无法快速高效处理公司事务、行使股东权利、处分个人财产。因此，需要提前准备好紧急情况下的应急方案。通常情况下，企业家可以提前准备好授权委托书等应急文件，选取信任的人，在紧急情况下代自己处理公司事务、行使股东权利。另外，从企业家的家庭层面来说，企业家作为家庭的顶梁柱，一旦遭遇紧急情况则会使家庭其他成员陷入焦虑和恐慌之中，忙中容易出错，也容易受到外部竞争对手或不良用心之人的攻击。因此，提前规划好家庭内部的应急方案、提前演练和组建核心应急小组很有必要。需要提前安排〖好不同情形下的公司治理守则和“接班人”预案，既要防止不作为，也要防止乱作为。

企业家作为企业、家族的领袖，一旦他们出现身故风险、失能风险、其他紧急风险等情况，则往往会出现“牵一发而动全身”的情况。轻则企业停摆、家庭失和，重则企业倒闭、家破人亡。相信任何一个企业家都不愿意面对这样的结局。因此，企业家应当在自己身体健康、家庭幸福、企业】运行稳健时及时考虑个人财富安全的保护方案，通过各种规划方案进行提前的预防，不要等到“山雨欲来风满楼”时才感叹“为时已晚”！

-END-

本文梳理了近年来具有代表性的带有家族信托持股架构的境内资本市场案例，对境内上市企业如何在资本市场（主要在首次公开发行股份、重组上市、已上市公司破产重整◣、已上市公司财富规划环节）运用家族信托模式进行简要分析、整理及总结。

【一】

家族信托的特点和优势

家族信托具有悠久的历史，是高净值人士常用的财富管理工具之一，究其原因，主要在于相较于其他管理工具，家族信托主要在家族财产传承、风险隔离、合法节税等方面具有显著优势：

「（一）」隔离风险

信托财产具有独立性，家族信托一旦设立，信托财产将独立于委托人的财产，通过信托制度和合理的法律安排，信托财产一般可以有效隔离委托人可能面临的破产清算及被追偿债务等风险。

「（二）」合法节税

经过专业的税务筹划与安排，家族信托可以起到帮助委托人和受益人合法税收筹划的功能，受限于具体国家法律规定，家族信托的有效使用可以很大程度上降低个人所得税税负（尤其相对在上市后再通过调整股权从而设立家族信托持股架构，在上市前设立Pre-IPO家族信托可以达到更大的税收筹划效果）。

「（三）」维护家族企业的稳定和♀平稳交接

通过对家族企业的所有权、投票权、经营权、受益权的合理设计及安排，可以最大程度地保证家族企业运营和交接的稳定性，避免因家族掌舵者突然离世、患病、离婚等原因导致家族成员产生纷争从而影响家◣族企业的稳定运营，使得家族成员可以长期且持续地受益。

【二】

家族信托在境内资本市场的实践突破

「（一）」首次公开发行股份（“IPO”）

1. 近年已∩过会IPO案例

(1) 深信服

2018年4月4日，中国证券监督管理委员会（“证监会”）发审委会议审议通过深信服科技股份有限公司（“深信服”）（首发）。根据深信服的招股说明书，深信服董事李基培的家族信托The Li 2007 Family Trust间接持有深信服0.98%的股份，The Li 2007 Family Trust具体情况如下：

(2) 三生国健

2020年5月21日，上海证券交易所（“上交所”）科创板股票上市委员会审议通过三生国健药业（上海）股份有限公司（“三生国健”）发行上市（首发）。

三生国健系香港联合交易所主板上市公司3SBio Inc.（“三生制药”）下属控股子公司，LOU JING通过三生制药及其下属企业和达佳国际（香港）有限公司合计控制三生国健94.49%股份的表决权并担任三生国健董事长，为三生国健的实际控制人。根据三生国健的招股说明书，三生制药的上层股权结构中存在LOU JING的家族信托，具体情况如下：

The Honor Trust的委托人为LOU JING，涉及The Honor Trust的投资职能、责任、权利及义务均归属于LOU JING及其以书面方式向受托人TMF (Cayman) Ltd.任命的决策人。The Glory Trust为LOU JING（作为财产授予人）成立的信托，受托人为TMF (Cayman) Ltd.，信托受益人为LOU JING、其后裔、LOU JING全资拥有的若干公司、受托人不时宣布为受益人的慈善团体及人士。The Glory Trust的唯一信托履行监督人为LOU JING，受托人在作出The Glory Trust的投票决策时会遵循履行监督人LOU JING的意见。

上述LOU JING的家族信托外，LOU JING还控制The Sun Shine Trust，The Sun Shine Trust间接持有三生制药约1.48%的股份。根据三生制药在香港联合交易所的公开信息，TAN BO、苏冬梅、黄斌及李柯为财产授予人，TMF(Cayman)Ltd.为受托人，信托受益人为三生制药的雇员及信托咨询委员会及/或受托人所宣布的其他人士。LOU JING、TAN BO、苏冬梅、黄斌为咨询委员会现任成员，涉及The Sun Shine Trust的投资职能、责任、权利及义务均归属于咨询委员会，投资决策由咨询委员会成员过半数通过，TAN BO、苏冬梅、黄斌已与LOU JING签署《一致行动协议》。

(3) 芯原股份

2020年5月21日，上交所科创板股票上市委员会审议通过芯原微电子（上海）股份有限公司（“芯原股份”）发行上市（首发）。根据芯原股份的招股说明书，Wayne Wei-Ming Dai的家族信托合计间接持有芯原股份1.7295%的股份，Wayne Wei-Ming Dai（戴伟民）系芯原股份的董事长兼总裁，其家族信托的具体情况如下：

(4) 盛美股份

2020年9月30日，上交所科创板股票上市委员会审议通过盛美半导体设备〓（上海）股份有限公司（“盛美股份”）发行上市（首发）。根据盛美股份的招股说明书，HUI WANG的家族信托间接持有盛美股份的股份，HUI WANG系盛美股份的实际控制人。

截至2019年12月31日，HUI WANG及其一致行动人持有控股股东ACMR的股权比例及主要投票权如下：

HUI WANG家族信托的基本情况如下：

2. 反馈、问询及回复

(1) 监管机构的反馈及问询

监管机构在上述案例的反馈及问询中就家族信托持股架构主要要求发行人：

• ①详细披露信托的基本情况、信托协议的主要内容等；
• ②说明信托架构是否影响发行人的股权清晰，结合信托的决策机制说明是否影响实际控制人对发行人的控制权及其稳定性。

(2) 发行人的回复

就监管机构的反馈及问询，发行人通常从如下角度进行解释，说明家族信托持股架构不会对发行人上市构成实质性法律障碍：

• ①详细披露家族信托的基本情况，包括设立时间、具体类型、运作方式、信托期限、相关权利人、义务人及权利、义务安排、表决方式等；
• ②说明家族信托是为家族财产管理、传承与税收筹划之目的而设立，而非刻意规避国内的监管；
• ③家族信托间接持有发行人股权，持股比例较低，不会影响发行人的股权清晰；
• ④对于实际控制人的家族信托，其决策机制能够确保该家族信托与实际控制人保持一致，不会影响实际控制人的控制权。

「（二）」重组上市

协鑫能科借壳霞客环保

2017年10月26日，协鑫科技控股有限公司（后更名为协鑫创展控股有限公司，简称“协鑫创展”）受让江苏霞客环保色纺股份有限公司（“霞客环保”）第一大股东及第二大股东合计持有的霞客环保21.51%股权。本次股权转让完成后，协鑫创展成为霞客环保第一大股东，朱共山成为霞客环保实际控制人。

2019年，霞客环保向朱共山收购其控制的协鑫智慧能源股份有限公司（“协鑫智慧能源”）90%的股权。本次交易完成后，上海其辰成为霞客环保的控股股东，持有霞客环保57.93%的股份，上海其辰的一致行动人协鑫创展、秉颐清洁能源分别持有霞客环保6.37%、4.15%的股份。上海其辰及协鑫创展的实际控制人均为朱共山，秉颐清洁能源的实际控制人为朱共山的一致行动人朱钰峰，因此，本次交易完成后，霞客环保的实际控制人仍为朱共山，朱共山及其一致行动人合计控制上市公司68.45%的表决权。

2019年6月20日，霞客环保变更名称为“协鑫能源科技股份有限公司”（“协鑫能科”）。根据协鑫能科的公开资料，朱共山通过上海其辰对协鑫能科的持股结构如下图所示：

注：朱共山作为委托人于2008年7月23日签署一份信托契约设立了家族信托Asia Pacific Energy Fund，Credit Suisse Trust Limited系家族信托的受托人，Long Vision Investments Limited（“Long Vision”）系家族信托的唯一保护人，朱共山系Long Vision唯一的股东和董事。根据信托合同，受托人行使其被赋予的权利的前提是取得保护人的书面同意，因此Long Vision作为家族信托的保护人能够通过受托人支配家族信托对Asia Pacific Energy Fund Limited的股份表决权，从而对其形成实↘际控制。

「（三）」已上市公司破产重整

协鑫能源参与*ST超日破产重整

2014年，上海超日太阳能科技股份有限公司▅（“*ST超日”）进入了破产重整程序，江苏协鑫能源有限公司（“协鑫能源”）作为投资人参与了*ST超日的破产◆重整。破产重整完成后，*ST超日更名为协鑫集成科技股份有限公司（“*ST集成”），协鑫能源成为*ST集成的控股股东，持有*ST集成21%股权，朱共山成为了*ST集成的实际控制人。*ST集成通过恢复生产经营、注入优质资产实现盈利，2015年8月12日，*ST集成股票恢复上市交易，股票简称由“*ST集成”变更为“协鑫集成”。

根据协鑫集成的公开资料，破产重整完成后，协鑫集成的实际控制人为朱共山。朱共山作为设立人的家族信托Asia Pacific Energy Fund通过100%持股的协鑫能源持有协鑫集成21%的股份。Asia Pacific Energy Fund的具体情况请详见本文之“二（二）重组上市”部分。

「（四）」已上市公司股东的财富规划

深圳英飞拓科技股份有限公司（“英飞拓”）于2010年12月在A股上市，截至2020年8月17日，英飞拓的实际控制人刘肇怀直接持股16.64%，并通过全资持股的JHL INFINITE LLC间接持股16.39%。

根据英飞拓公开资料，自2015年2月起，刘肇怀将其所持有JHL INFINITE LLC部分股份收益权转让给其家族信托，刘肇怀保留JHL INFINITE LLC全部的投票权。经过多次调整，截至2020年8月20日，刘肇怀及其家族信托持有英飞拓股权及JHL INFINITE LLC股份收益权的具体情况如下图所示：

注：JZ LIU家庭信托（#1）、JZ LIU信托（#4）、JZ LIU信托（#6）的受托人都是Anna Liu（刘肇怀的女儿），受益人都是刘肇怀的后裔、刘肇怀的妹妹和妹夫。JZHKC LIU家族信托（#E）的受托人为Robert S. Liu，信托被指受托人Commonwealth Trust Company，该信托的最终受益人为刘肇怀的后裔。

【三】

家族信托参与境内资本市场的分析与总结

通过分析近年来家族信托在境内资本市场的实践案例，可以看出家族信托在IPO、重组上市、已上市公司破产重整及已上市公司股东财富规划环节均已有先例，市场监管的认可度有一定的发展和突破，但家族信托因具体情况面临的监管强度、接受度和披露程度方面有所不同。其中，就重组上市、已上市公司破产重整及已上市公司股东财富规划的实践案例，监管机构在反馈、日常监管中未重点关注家族信托架构本身，与此同时，监管机构要求拟IPO企业详细披露家族信托的基本情况、说明家族信托架构不会╱影响发行人的股权清晰。

对于拟IPO企业，需要在上市前提早设计适合的家族信托持股结构，在家族信托与上市之间寻求巧妙平衡点，在保证发行人成功发行上市的前提下最大限度实现家族财富传承。根据我们的观察和经验，在中国资本市场发展现阶段，高净值个人在搭建家族信托持股架构时需关注如下事项：

• 适当控制家族信托的持股比例，较低的持股比例可能更容易获得监管机构的认可。我们注意到，已过会的上海凯赛生物技术股份有限公司（“凯赛生物”）在申报期间拆除了家族信托持股架构。拆除前，实际控制人XIUCAI LIU家庭的家族信托的信◥托财产为GLH Holdings LLC的全部股权，GLH Holdings LLC持有控股股东100%股权。家族信托GLH Trust及DCZ Trust的受托人均大于2人（含2人），受托人均确认与实际控制人保持一致行动，但受托人决策机制规定受托人大于或等于2人时应采取多数表决原则进行决策。上交所在第二轮问询中质疑该等受托人决策机制是否影响发行人控制权稳定。凯赛生物拆除了家族信托架构。拆除后，实际控制人家庭直接持有控股股东100%股权，从而间接持有凯¤赛生物31.47%股份。对比分析监管机构对凯赛生物、盛美股份的实际控制人家族信托持股的不同态度，可以看出实际控制人通过家族信托持有发行人少量股权存在被监管机构认可的可能和空间，但通过家族信托控制发行人仍存在一定难度与挑战。
• 家族信托通过间接方式持有发行人股权，间接持股模式有助于解释并论证发行人股权清晰。
• 合理设置家族信托的受托人决策机制、运作方式，特别是受托人大于或等于2人时的决策机制。
• 参考三生国健的案例，已搭建家族信托持股架构的境外已上市公司分拆境内下属子公司申请境内IPO的情况下，由于其家族信托架构已披露并已被境外资本市场认可，因此分拆下属子公司IPO时存在被境内监管机构认可的可能和空间。同时，境内监管机构对于境外已上市公司的信托架构主要关注其对实际控制人控制权的影响，未过多关注信托文件的具体条款及约定。

总而言之，随着中国资本市场的不断开放、注册制的深化，未来在顶层架构中嵌入家族信托的新颖案例很可能将不断涌现，对于拟通过IPO、重组上市、已上市公司破产重整参与境内资本市场的企业或拟进行财富规划的已上市公司创始人、实际控制人、股东、高级管理人员以及高净值个人，搭建家族信托持股结构将逐步获得更大的认可和操作空间。家族信托与境内资本市场有效结合，除了发挥家族信托本身财富传承、风险隔离及合法节税方面的优势，也势必会为资本市场的稳定和长远发展带来独特价值。

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一、立法背景和立法价值

2020年8月26日，在深圳经济特区成立40周年之际，深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区个人破产条例》（下称《条例》），这是中国第一部个人破产立法，同时也是深圳继1993年敢为天下先率先制定《深圳经济特区企业破产条例》以来，深圳为中国的破产制度所做出的又一突出贡献。《条例》的出台，必将对中国社会经济生活的理念和运行产生积极而深远的影响。

从国外破产制度的发展历程来看，破产制度的基础和源头在个人破产，企业破产是个人破产的延伸。中国在建立市场化的破产制度过程中，囿于国情先行制定了企业破产制度，因此，长期以来中国因缺少个人破产制度而被认为只有“半部破产法”。2019年6月，国家发改委、最高人民法院、银保监会、证监会等13个单位联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出要“研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。”至此，个人破产提速。在此之后，即有浙江等地的法院探索实施个人债务集中清理制度并推出相应案例，江苏等地的地方法院也陆续发布了关于个人债务集中清理的工作指引。

在深圳，2019年、2020年深圳市六届人大七次会议、八次会议期间，陆续有人大代表提出建立个人破产制度的议案并提出将建立个人破产制度纳入人大立法计划。适逢2019年8月中共中央国务院发布《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》，在这份深圳经济特区历史上政治地位最高的文件中，提出要“用好用足经济特区立法权”，“率先营造彰显公平正义的民主法治环境”。在以上各种因素的综合作用下，深圳再次以先行者的姿态，以大无畏的创新精神，在中国率先就个人破产进行了立法。

《条例》目的在于救助“诚实而不幸”的自然人债务人，某种程度上颠覆了中国传统和现行的文化理念，以个人为∏中心和出发点所建立的法律和社会关系都将因此而受到影响。具体而言，《条例》的影响和价值主要体现在如下方面：

第一，解放个人，鼓励创新。人是一切社会活动的基础，然而在中国长期的发展历程中以至近现代，身死债消是一项基本的社会性认识，对于那些不幸背负了巨额债务的人而言，其可能毕生都将生活在债务的阴影下，并将用毕生的精力去努力偿还这些债务，或者蹉跎岁月并因之而一蹶不振。基于这样的认识，个人在参与社会活动时总难免偏于保守，以避免自己成为那个不幸的人。个人破产制度的建立，打破了中国数千年的文化认知，赋予诚实而不幸的个人以重生的机会，使得法治闪耀出了人性的光辉。同时，随着个人破产制度对个人的解放，创新的㊣风险降低，社会活力亦将被进一步激发。

第二，推动完善金融信贷制度。现代公司法上的有限责任制度极大激发了社会的活力，有效降低了个人参与社会活动的风险。然而在我国的金融信贷领域，金融机构在给企业提供贷款时，通常都要求Ψ企业的法定代表人、高管、个人股东等提供担保，其目的在于将对企业发展起重要作用的个人与企业绑定，一荣俱荣，一损俱损。但这明显违背了公司的有限责任制度的初衷，使得创业成为一件高风险的活动。决策层对此有着清醒的认识，因此在《加快完善市场主体退出制度改革方案》中，将“解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”作为个人破产制度重点和首要问题。个人破产制度的建立，将从根本上影响我国长期以来的金融信贷风控规则，倒逼银行等贷款机构建立科学的金融信贷制度，通过财产担保和信用评价相结合的方式来防范化解金融风险。

第三，助力化解执行难问题。长期以来，执行难不仅成为困扰人民法院的突出问题，也成为人民群众反映强烈、社会各界极为关注的热点问题。根据最高人民法院向全国人大常委会提交的《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》，民商事案件中，约18%的案件是“执行不能”案件。这类案件所涉债务大致分为两类，一类是法人债务，一类是自然人债务。对于前者，目前已有破产程序、执转破程序予以化解。对于后者，则重点应通过个人破产制度解决。《条例》的出台，将对化解执行难问题产生明显助力作用。

二、个人破产制度的适用对象

《条例》规定：在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自Ψ然人，因生产经营、生活消费导致丧失清◎偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解。

在理解上述规定的时候，应当关注以下问题：

一是，因生活消费导致出现破产原因的是否纳入个人破产制度，在立法过程中曾存在争议，主要的顾虑在于如此立法是否会造成引导大众过度消费的误】解。最终的《条例》无疑体现出了深圳更为坚毅的创新精神和更为远见的卓识，力图建立更为全面和系统化的个人破产制度。同时，为了引导建立健康的消费观念，根据《条例》的规定，因奢侈消费、赌博等行为承担重大债务或者引起财产显著减少的，不得免除未清偿债↙务。

二是，是否将适用范围限定为深圳户籍人口。作为一个开放包容程度较高的移民城市，深圳实际居住人口数量远超过户籍人口数量。作为特区立法，不能简单地把非户籍人口排除在外。个人参加社会保险连续满三年，与其相关的财产登记、社会保障等信息已基本上收集完善。因此，秉持开放、包容的立法理念，《条例》以“在特区居住且参加社会保险连续满三年的自然人”作为适用对象。

三是，个体工商户能否适用个人破产制度保护。按照《民法总则》及《民法典》规定，个体工商户是经依法登记从事工商业经营的自然人，虽然可以起字号，但与个人在债务承担的范围和方式方面实质相同，因此《条例》的适用对象包含个体工商户，由此填补了个体工商户破产制度的空白。

四是，夫妻共同破产的适用问题。根据《条例》定，考虑到夫妻共同财产的密切关联性，如夫妻中一方已在深圳进入个人破产程序，其配偶也可以同时申请个人破产，而不再考虑配偶的居住地和缴纳社保期限的问题。

五是，破产期间债务人死亡问题。分为两种情况，遗产继承人一致同意继续进行破产程序或没有遗产继承人的，管理人继续推进破产程序，但此时的破产程序仅限于破产清算；遗产继承人在债务人死亡之日起三十日内无法达成一致意见的，破产程序终结，以遗产清偿已发生的破产费用和共益债务后，剩余遗产按继承的有关规定处理。

三、个人破产制度的三种程序

如同企业破产制度一样，个人破产制度包括破产清算、重整、和解与三种程序。亦如同《企业破产法》一样，《条例》采用了总分的结构，第七章、第八章、第九章分别规定了破产清算、重整与和解，其他章节内容均适用于该三种程序。

（一）关于破产清算程序

根据深圳市人大常委会法工委的《<深圳经济特区个人破产条例>解读》（下称《人大解读》），破产清算程序，即债务人通过该程序，除依法保留的豁免财产以外，将全部财产分配给债权人用于清偿债务。经过考察期，遵守行为限制、没有破产欺诈的“诚实且不幸”的债务人，可以依法免除未清偿债务。在理解破产清算程序时，应关注以下要点：

1、并非所有的资产都将被处置。为保障债务人及其所扶养人的基本生活及权利，《条例》以列举形式明确了债务人可以保留的财产（即豁免财产），具体可见本文第七部分。

2、债务人不具备否定性情形且经过考察期限后才能免除未清偿债务。也即，只有诚实的债务人进入破产清算程序后才能够免除部分债务，而且也非进入破产程序后立即就能免除部分债务，在最长五年的考察期期间所获得⊙的收入仍有可能需要用于清偿债务。关于否定性情形及考察期的具体内容可见本文第八部分。

3、并非所有的未清偿债务都可以免除。《条例》以列举的形式明确了绝对不得免除的债务，如所欠税款、因违法或犯罪行为所欠的罚金类款项、相关损害赔偿金等。对于不得免除的债务，即使经过了破产清算程序，债务人仍应当依法承担清偿责任。但若债务人丧失或部分丧失劳动能力，不免除将导致债务人及其所扶养人生活长期极其困难的，可申请部分或全部免除。

4、在破产清算程序期间以及考察期，对债务人施加了严格的限制和束缚，如未经法院同意不得出境，不得有《条例》所列举的消费行为，不得担任公众公司和金融机构的董监高，严格执行财产申报制度等。

（二）关于重整程序

根据《人大解读》，重整程序，即债务人有未来可预期收入的，提出合理合法的重整计划方案，经人民法院批准后由债务人执行，以实现债务清理和经济重生。在理解重整程序时，应关注以下要点：

1、重整程序以债务人未来收入为主要偿债资金来源，但清偿的比例不低于破产清算状态下的清偿比例，且除家庭住宅抵押贷款清偿方案外，重整计划执行期限不得超过五年，每次债务清偿间隔不超过三个月。在满足以上条件的情况下，是否处置债务人的财产，可以由债务人和债权人协商确定。

2、重整计划执行完毕后，可以申请免除未清偿债务。重整计划的执行可延期可提前结束。如重整计划因不可归责于债务人的原因导致无法按期执行的，可以延长执行期限，但最长不超过二年。但如果因不可抗力、意外事件等导致无法执行的，只要债务人按照重整计划清偿各类债务均达四分之三以上，则可终止重整计划的执行，并免除未清偿债务。

3、重整程序中，相较破产清算程序，债务人所受的限制和约束较为宽容。如对于消费行为、出境等行为的限制，在法院批准重整计划时即可解除，重整程序中也无任职的限制。

4、重整期间（即法院受理重整申请至法院批准重整计划）不超过6个月。债务人或管理人应当自重整申请受理之日起三十日内提交重整计划草案，有正当理由可以延期三十日。以债务人自行管理财产和营业事务为原则，以管理人管理为例外。

5、重整计划草案采取分组表决机制，表决通过的标准与企业破产制度一致。不同的是，个人破产程序中，增加了身份债权与人身侵权赔＠偿债权组。另外，重整计划草案最多可进行三次表决。表决未通过的，法院仍然享有强裁权，但法院未强裁的，并不当然转入破产清算程序，而是需要债务人或债权人申请，法院经审查认为符合破产条件的才宣告债务人破产。

6、《条例》创设了预重整制度，债权人和债务人可以在法院受理重整申请前就债务清偿达成书面协议，该协议的效力可延伸至重整程序内。根据《条例》的规定，书面协议内容纳入重整计划草案的，同意书面协议的债权人可以在重整程序内视为对该内容的同意。

（三）关于和解程序

根据《人大解读》，和解程序，即债务人通过庭外和解或者庭内和解，与债权人自愿就债务减免和清偿◇达成和解协议，法院依照法定程序对和解协议进行实质和形式的合法性审查后，对和解协议的效力予以认可，实现债务清理。和解程序是一种更加注重协商、更加强调灵活性、更加尊重债务人与债权人意思自治的程序。在理解和解程序时，应关注以下要点：

1、和解分为庭内和解与庭外和解，并引入委托和解制度。庭内和解是在法院受理和解申请后与债权人达成和解协议，庭外和解我们理解主要是在法院启动破产程序前债务人与债权人自行达成和解协议，此种情形下可直接请求法院裁定认可和解协议。委托和解是指委托人民调解委员会、特邀调解员、特邀调解组织或者破产事务管理部门等组织和解。委托和解可存在于庭内和解和庭外和解中，在庭◤内和解中，委托和解的委托方是法院，在庭外和解中，委托和解的委托方是债务人和债权人。

2、委托和〓解有可能成为今后和解程序的主要模式。根据《条例》规定，委托和解期限二个月。期限届满无法达成和解协议的，法院应↓当终结和解程序。

3、关于对债务人的限制和约束措施，和重整程序类似，和解ぷ程序亦较为宽容。在和解协议执行完毕后，债务人即可申请免除未清偿的债务。和解程序中亦无任职的限制。

4、需要说明的是，对于在个人破产制度中是否设立和解程序，在立法过程中争议较大。可能是基于这个原因，相较于破产清算规则、重整规则的完备性，和解程序的相关规则在此方面存在欠缺。如《条例》中债权人会议的职责未包含通过和解协议，《条例》亦没有规定和解协议的表决规则；如《条例》规定在法院受理破产申请时，应当同时作出限制债务人行为的决定，破产清算程序及重整程序均规定了何时应当解除行为限制，但是和解程序未有此规定；如绝对不得免除的债务在和解程序中是否同样不得免除等。未来和解程序的有效运行，尚有赖于出台相关的实施细则。

（四）基于债务人视角的三种程序的差异化

（五）关于三种程序的基本流程

（六）关于程序间的转换与衔接

在人民法院受理破产清算申请后至宣告债务人破产前，债务人可以申请重整或者和解，债权人可以申请和解，亦即破产清算程序可以转入重整或和解程序。但与企业破产制度不同的是，重整或者和解失败，债务人不当然转入破产清算程序，此时需经债务人或者债权人申请，人民法院对债务人是否符合宣告破产条件予以审查。

四、个人破产的申请主体

关于谁有权申请个人破产问题，是《条例》制定过程中各方关注的问题。

债务人申请自己破产不存在争议，那么债权人是否可以申请债务人破产？如果可以，债权人可以申请债务人进入哪些破产程序？《条例》制定过程中存在一定争议。

考察域外立法先例，一般都赋予了债权人申请债务人破产的权利，只是有些国家立法对申请破产的债权人的债权数额加以规定，以防止小额债权人滥用破产程序。如，英国破产法规定，债权人可以单独或者联合向法院提起针对债务人的破产申请，提出申请的债权人的债权总额应当达到或者超过5000英磅。《条例》吸收了域外有益经验，赋予债权人申请债务人破产清算的权利，并通过对债权数额加以限定的方式，避免破产程序被滥用。因此，《条例》规定，单独或共同对债务人持有50万元以上到期债权的债权人卐可以向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。

需要注意的是，与企业破产制度相同，债务人和债权人申请破产清算的条件存在差异。债务人申请破产清算的，应当证明债务》人因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务。关于“丧失清偿债务能力”和“资产不足以清偿全部债务”的认定标准，我们认为可参照适用《<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》中的相关规定。债权人申请债务人破产清算的，则仅证明债务人不能清偿到期≡债务即可。

重整程序是用债务人未来的收入偿还债务，高度依赖于债务人积极配合、自愿劳动、主动上缴收入，如果债务人并非自愿重整，则重整程序很难推进。比较法上，美国《破产法典》第13章是关于个人破产更生的主要程序，该程序的启动绝对依赖于债务人的自愿申请，债权人无权对债务人强制提起该项破产申请或程序转换至个人更生程序的申请。立法之所以禁止债权人对债务人强制启动第13章程序，原因在于美国宪法第十三修正案关于禁止强制劳役的规定。[1]鉴于以上认识，《条例》规定无论是直接重整申请，还是后续重整申请，权利的主体都系债务人，债权人无权申请债务人重整。

关于和解程序，《条例》未赋予债权人直接和解申请权，但赋予了债权人后续和解申请权，即在法院受理破产清算申请后、宣告债务人破产前，债权人可以向法院申请和解。

五、个人破产程序中对债务人的权利限制措施

对债务人的权利限制措施是贯穿个人破产制度的核心内容，是实现拯救“诚实而不幸”的债务人、避免恶意逃废债务的重要手段，权利限制机制的构建及其后续执行效果，将在很大程度上影响着个人破产制度的实施效果。

对进入破产程序的债务人进行权利限制，是国际通行立法例。这既是对经济利益受损的债权人的抚慰，也是对债务人的威慑和教育，避免利用破产制度逃废债并使债务人养成与其经济状况相适应和恰当的生活方式。关于对债务人权利限制的内容，综观世界各国立法，可以归为三类：经营型职业资格、信誉型职业资格和高消费行为。经营性职业资格如担任公司的董监高等，信誉型职业资格如担任律师、会计师等专业技术人员，高消卐费行为如购买高额保险理财产品等。

根据《人大解读》，《条例》主要从限制消费行为、限制职业资格、限制借贷额度三个方面对债务人权利作出限制。在限制消费行为方面，《条例》在对《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规〇定》（以下简称《规定》）有关限制消费的行为予以吸收的同时，又进行一定的调整，如《规定》明确不得选择飞机作为交通工具、不得旅游、度假，《条例》从限制手段与收益之间是否符合比例原则以及保障人权等方面进行了考量，最终未禁止旅游、度假，并将债务人选择飞机作为交通工具限定在不得乘坐飞机商务舱、头等舱。

在限制职业资格方面，《条例》规定自人民法院宣告债务人破产之日起至债务人依照本条例免除未清偿债务之日止，债务人不得担任上市公司、非上市公众公司和金融机构的董监高。就信誉型职业资▃格的丧失问题，虽然《条例》未作规定，但不排除后续相关行业自律组织等制定规范文件予以规定的可能。

在限制借贷额度方面，《条例》规定：进入破产程序后，债务人借款一千元以上或者申请等额信用额度时，应当向出借人或者授信人声明本人破产状况。

我们认为，除了以上三方面限制，《条例》亦通过第二十一条对债务人在配合破产程序方面进行了限制。个人破产制度的出发点与企业破产制度类似，如债务人应当按要求提交或者补充相关材料并配合调查询问、列席债权人会议并接受询问等。但《条例》根据个人破产的特点作出了一些新的规定，如未经法院同意不得出境，按时登记申报个人破产重大事项等。上述借贷额度的限制，也属于《条例》第二十一条规定的内容。需要说明的，债务人的配偶、子女、共同生活的近亲属等也有配合调查询问、协助管理人进行财产清查、接管和分配的义务。

不同权利限制措施所适用的程序和期限不同。如职业资格限制措施仅适用于破产清算程序，期限为法院宣告债务人破产之日起至免除债务人未清偿债务之日止。借贷额度限制措施和配合破产程序的措施应适用于三种程序，期限为自法院裁定受理破产申请之日起至免除债务人未清偿债务之日止。限制消费的措施适用于破产清算程序和重整程序，期限为自法院作出限制债务人行为的决定之日起至作出解除限制债务人行为的决定之日止。限制消费的措施如何适用于和解程序，何时解除，尚需等待后续的实施细则。

六、个人破产程序中的财产申报制度

财产申报制度是→个人破产制度的基石之一，是拯救“诚实而不幸”的债务人、避免恶意逃废债务的重要手段。在理解时，应当关注如下要点：

1、申报的不仅限于债务人名下的财产和财产权益，还包括债务人配偶、未成年子女以及其他共同生活的近亲属名下的财产和财产权益。

2、申报的范围非常广泛，包含申报主体名下所有具有处置价值的财产和财产权益，既包括房产土地等不动产，也包括车辆机器设备等动产；既包括工资收入等现金类资产，也包括金融产品和理财产品等财产权益；既包括对外投资等出资类资产权益，也包括知识产权、集体组织分红等财产↙权益；既包括文玩字画等贵重物品，也包括基于继承、赠与、代持等享有的财产权益。同时需要重点关注的是，债务人在我国境外的上述财产和财产权益，也应当申报。

3、债务人的财产和财▂产权益存在权利限制和权利瑕疵的，亦应当在申报时说明，如财产已出租、已设立担保物权、被第三人占有、登记在第三人名下，存在共有、权属争议等情形，财产或者财产权益为未成年子女所有，但取得时该子女尚未成年等。

4、财产申报立足于破产申请受理时债务人的财产，但同时应向后和向前延伸。对于债务人可期待的财产和财产权益，债务人亦应当申报。破产申请受理前二年内，债务人财产发生变动的，亦应申报，该变动包括赠与、转让、出租财产，设立担保物权，一次性支出五万元以上大额资金，因离婚而分割财产等。将财产申报向后延伸，把债务人在破产程序启动后一段时期内的财产亦纳入偿债资产范围，将财产申报向前延伸二年，则最大程度避免债务人发生隐匿、转移资产、不当处置资产等逃废债务行为的发生。另需注意的是，财产申报义务并非是一次性的，在破产清算程序的免责考察期内，债务人应当每月申报登记个人收入、支出和财产状况，在重整程序的重整计划执行期间，债务人亦应当每月报告收入、支出等情况，而且该些信息将会被公开。

5、如故意违反财产申报义务，将可能导致严重的后果。在破产清算程序中，将不得免除未清偿的债务，债务人通过破产清算豁免债务的目的将落空。重整程序中未就故意违反财产申报义务的法律后果作出直接规定，但有可能被认定为欺诈行为而导致重整程序的终结或重整计划执行的终止并宣告债务人破产清算。另外，除了以上法律后果外，债务人也有可能因故意违反财产申报义务而被处以训诫、拘留、罚款等处罚。

6、《条例》建立了个人破产登记制度，将及时、准确登记个人破产重大事项，并依法向社会公开个人破产相关信息。据了解，相关部门正在抓紧构建个人破产登记系统。个人破产登记制度是个人破产制度的重要创新，也是个人破产制＠度的重要配套措施。财产申报的相关内容将成为个人破产登记制度的重要对象，债务人的相关财产状况届时将向社会公开并接∏受社会监督。

七、个人破产程序中的财产豁免制度

为了保障债务人在经过破产程序之后获得全新的开始，保障债务人及其家人在其后生活中的基本物资需求。《条例》特别规定了债务人可保留部分财产，不在破产程序中向债权人进行分配。

为了在债权人利益与债务人利益之间把握平衡，《条例》在充分吸收域外先进立法经验的基础上，综合列举式立法与概括式立法之所长，列举应纳入豁免财产范围的财产，围绕如下基础原则对豁免财产的范围进行划定：

《条例》既充分考虑了债务人的现时需求，也充分尊重了债务人的将来发展可能，既注重必要物资资料的保留，亦未忽视精神层面的关照。可以说《条例》体现了对于债务人多层次、多维度的人文关怀，同时也体现了富有深圳特色的“鼓励创新、宽容失败”的创业精神。

但是《条例》并非一味地倾向于债务人的利益，考虑到现实的特殊性与债务人财产情况的复杂性，《条例》基于公平原则对豁免财产作出了例外性规定，即豁免范围内的财产价值较大、不用于清偿债务明显违反公平原则的，不认定为豁免财产；同时，除勋章或其他表彰荣誉的物品以及专属于债务人的人身损害赔偿金、社会保险金及最低生活保障金外，其他的豁免财产累计总价值不得超过二十万元。

豁免财产的确定方式具体如下图所示：

八、个人破产程序中的债务免除制度

个人破产制度的核心功能和目标在于免除债务人的部分债务，使债务人获得重生的机会。债务免除制度又与避免恶意逃废债务的立法目标紧密相连，因此，制度的设计应当追求债务人与债权人的平衡，既能拯救“诚实而不幸”的债务人，又能避免欺诈破产等恶意行为。

各国在个人债务免除制度立法例上，主要有两种模式：当然免除与许可免除。考虑到《条例》在我国尚属首部个人破产制度规定，个人破产制度在我国还处于破冰阶段，为了防止因配套制度尚未搭建完全而导致的债务人滥用个人破产制度的风险，《条例》采用了许可免除制度。《条例》下三种程序适用的免除规则存在差异。

（一）破产清算程序

破产清算程序规定了最为严格的债务免除规则，设定了免除考察期、不能免除债务的行为、异议制度等配套制度，从而有效防控利用该制度逃废债务或滥用程序的风险发生。

具体而言，破产清算程序规定的免除程序如下：

如果债务人通过欺诈手段获得债务免除的，债权人或其他利害关系人可以申请法院撤销免除未清偿债务的裁定。通过该些规定，可以将存在欺诈、不诚信的债务人︽彻底排除于债务免除制度之外。

此外，《条例》还构建了债务不得免除制度，包括不得免除债务的类型和不得免除债务的行为，前者所涉债务为绝对不得免除，后者所涉债务为相对不得免除。对于规定的不得免除债务的类型，包括带有人身属性的债务、公法债务、债务人知悉而未记载于清册的债务、基于雇佣关系产生的债务等，此类债务属于绝对不得免除的债务，即使经过了破产清算程序，债务人仍负有在破产程序结束后继续清偿的义务。关于不得免除债务的行为，是指债务人在发生相关禁止性行为后，其所有债务都不得免除，即债务人试图通过破产清算程序豁免部分债务的目的将落空，破产清算程序对债务人失去意义。根据《条例》，不得免除债务的行为包括破产程序中不履行法定义务的行为，不当减少财产的行为，奢侈消费、赌博并因之承担重大债务或引起财产显著减少的行为等。

（二）重整程序

重整程序中债务免除规则相对简单，主要在以下两种情形下可免除未清偿债务：

1、重整计划因不可抗力、意外事件等原▲因导致无法执行，且债务人按照重整计划清偿各类债务均达四分之三以上的，经债务人申请，法院可裁定免除未清偿债务。

2、重整计划执行完毕之日起十五日内，债务人可以申请法院作出免除未清偿债务的裁定。

在重整程序中，不得免除债务的类型同样适用，但《条例》未规定破产清算程序中不得免除债务的行为在重整程序中同样适用。

（三）和解程序

和解程序关于债务免除的规则更为简要，和解协议执行完毕之日起十五日内，债务人可以申请法院作出免除未清偿债务的裁定。

关于债务不得免除制度是否适用于和解程序，《条例》未明确规定，后续需要出台相关实施细则予以明确。

九、债务清偿顺序

债权人的公平受偿始终是个人破产立法追求的目标。与企业破产制度相同，《条例》对于不同类型债权亦进行了区分并按照债权清偿顺位进行清偿。在清偿顺位上，《条例》仍然遵循人身损害赔偿债◣权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则，规定按如下顺序清偿：

1、债务人欠付的赡养费、抚养费、扶养费和专属于人身赔偿部分的损害赔偿金（身份债权与人身侵权赔偿债权）；

2、所欠雇佣人员的工资和医疗、伤残补助、抚恤等费用，应当缴入雇佣人员个人账户的基本养老保险、基本医疗保险等社会保险费用，以及依法应当支付给共雇佣人员的补偿金（雇佣人员债权）；

3、债务人所欠税款（税款债权）；

4、普通破产债权，其中债务人的配偶以及前配偶、共同生活的近亲属以及成年子女不得在其他普通债权人未受完全清偿前，以普通债权人身份获得清偿（普通债权）；

5、因违法或者犯罪行为所欠的罚金类款项（罚金类债权）。

在理解上述清偿顺序时，应注意以下问题：

1、《条例》明确建立了关联普通债务劣后清偿的规则，对于保护普通债权人，避免恶意逃废债务具有积极作用。

2、上述清偿顺序适用于破产清算程序和重整程序，是否适用于和解程序尚不明确。需要注意的是，根据《条例》的规定，在对重整计划草案进行分组表决时，税款债权和罚金类债权列为一个表决组，但是两者的清偿顺位并不相同。

十、个人破产案件的管辖法院及管理人的指定

根据《条例》规定，个人破产案件的管辖法院为深圳市中级人民法院，但深圳市中级人民法院有权依法指定基层法院管辖。

关于个人破产案件管理人的指定方式，参照境外先进经验，《条例》规定个人破产案件管理人由债权人推荐及破产事务管理部门提名相结合的方式确定，最终由人民法院指定。具体而言，债权人可以在规定的期限内单独或者共同向人民法院推荐管理人；在规定期限内债权人未推荐管理人的，由破产事务管理部门提名管理人。人民法院最终从债权人推荐的管理人中指定一名或者多名管理人，或者根据破产事务管理∮部门提名指定管理人。对于债权人推荐管理人的期限，《条例》规定为“自人民法院公开破产申请之日起十五日内”，根据《条例》第七条关于建立个人破产登记制度的规定，该期限的起算时点应从破产申请事项根据《条例》第七条规定被依法向社会公开之日起起算。此外，为了保证管理人被指定后能够正常履职，《条例》规定人民法院根据债权人推荐指定管理人的，管理人执行职务的费用由其推荐人预付。

十一、个人破产条例的实施时间

《深圳经济特区个人破产条例》自2021年3月1日起施行。

[注]

[1] 刘勇：“美国个人破产更生制度”，载《人民法院报》2018年12月28日第08版。

The End

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许胜锋  律师
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